La elaboración del Derecho positivo
| Autor | José María Foncillas |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 466-478 |
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La tarea del jurista es triple1: elaborar la regla del Derecho, interpretarla y aplicarla, y a cada una de estas tareas corresponde una técnica apropiada.
La exposición versará únicamente sobre la técnica de la elaboración del Derecho privado positivo. No importará tampoco a nuestro estudio la naturaleza de los órganos de la elaboración, ley, jurisprudencia, doc-Page 467trina, considerados en sí mismos, en su estructura, en su competencia respectiva, en sus modos originales de proceder; es el problema de las fuentes formales con sus técnicas correspondientes: legislativa, jurisprudencial, doctrinal, de lo cual prescindiremos.
De rodas maneras, una regla jurídica se elabora conforme a los mismos principios de técnica fundamental.
¿Qué se entiende por técnica jurídica?
Con insistencia, en estos tiempos de realismo y de "racionalización", la expresión "técnica jurídica" escapa de la pluma de los juristas. Pero, como ocurre a menudo con los conceptos fundamentales de metodología jurídica, la noción permanece indecisa.
Todo" el mundo se da cuenta de que la noción de técnica evoca las ideas de especialidad y de oficio, de procedimiento y de artificie.
Pero lo que precisa saber es en qué consiste el oficio propio del jurista y de qué lado justamente reside el artificio en el Derecho, cuestiones sobre las que las opiniones están lejos de concordar.
Hauriou incluso protestaba contra la expresión de "técnica jurídica" por estimarla inadecuada a la dignidad y a la nobleza del Derecho: "Es abatir el Derecho al reducirlo a una técnica. El vocablo "técnica" debe ser reservado a ciertos procedimientos de oficio; pero el jurisconsulto, mucho más que el escultor o el arquitecto, no debe ser confundido con el práctico, pues el Derecho no es una pura práctica" 2.
En una primera acepción recibida por ciertos juristas alemanes y algún francés, como Kohler y Ripert 3, la "técnica jurídica" (Rechisteknik) designaría, por oposición a la "ciencia jurídica o ciencia de los principies abstractos (Rechtsivissenschaft), el arte de adaptación de los principios a la vida y a las circunstancias concretas de tiempo, de lugar y de materia.
Monopolio de prácticos (legislación y jurisprudencia), la técnica estaría encerrada en la interpretación y en la aplicación de las normas destacadas por la ciencia.Page 468
En una segunda acepción la más en boga seguida por Windscheid y Esmein 4, la técnica jurídica se referiría a la parte siempre intelectual de la elaboración jurídica, a saber: el análisis y el desarrollo de los conceptos (Begriffe) por medio de los cuales necesariamente se expresa el Derecho desde que se llega a una etapa científica, o de manera más amplia, todo el trabajo de sistematización lógica de las reglas por el esfuerzo combinado de la doctrina y de la jurisprudencia, que es el punto de vista de Salcilles 5. Pero otros autores, refiriéndose más bien al lado instrumental de la ordenación jurídica, nos hacen entrever una tercera acepción, en que la técnica jurídica se refiere al conjunto de medios y procedimientos imaginados para garantizar la realización de los fines generales o particulares del Derecho.
Así, Demogue trae toda la técnica al problema del "modo de protección", preventiva y represiva (en el sentido amplio de la palabra) de los intereses y de las voluntades, mientras que el valor jurídico reconocido a estos intereses y voluntades resaltaría de la "cuestión general del fundamento del Derecho" (entendamos de la filosofía del Derecho que se adopte 6.
En el mismo sentido, Duguit, cuando califica de "constructivas" o de "técnicas" la inmensa armadura de las "reglas", creando vías de Derecho "preventivas o represivas" y "establecidas para asegurar en la medida de lo posible el respeto y la aplicación" de estas otras reglas jurídicas, las únicas verdaderas en el fondo y que Duguit llama "normativas 7.
Por último, existe una cuarta concepción, a la vez más amplia y más profunda de la técnica jurídica, que, tomando su punto de partida en una distinción entre la materia del Derecho y su forma, confía a la técnica el cuidado de la puesta en forma adecuada de una materia ju-Page 469rídica previamente dada, materia que representa, a los ojos de Ihering, "las tendencias ideales del sentimiento jurídico del pueblo" 8, y a los ojos de Geny la "donnée" del orden jurídico, "consistente en las realidades físicas, psicológicas, sociológicas, que dan lugar a reglamentación en las directivas, económicas o morales, aptas a sugerir los preceptos". Precisamente, como la materia del Derecho no consiste más que en las "tendencias" de las directivas, se trataría para la técnica jurídica de realizar prácticamente y por lo menudo "las exigencias un tanto teóricas y generales nacidas de la "donnée", construyendo reglas firmes susceptibles de responder a la utilidad que se espera del Derecho, a saber: "el mantenimiento del orden en la sociedad".
Pero mientras que Ihering limita el fin de la técnica a la "realizabilidad formal del Derecho", definida por estos dos trazos: 1.° Una suficiente inteligibilidad de las reglas gracias a la simplificación de sus elementos componentes. 2.° La facilidad y la seguridad de la aplicación del Derecho abstracto a las especies concretas 9, y Cuq, en el mismo sentido, afirmaba que "la técnica del Derecho consiste en un conjunto de procedimientos destinados a asegurar "la aplicación del Derecho de la manera más rápida y más completa 10. Geny entiende esta "realizabilidad formal" o "practicabilídad del Derecho" en el sentido extenso de "una plena puesta en efecto de los. principios directores de la vida social, y, para decirlo así, de una aprehensión total de las realidades por las reglas" 11.
Así, resaltan en la técnica, según Geny fuera de las fuentes formales, que merecen una clasificación separada, como elementos de expresión del Derecho positivo, de una parte, los procedimientos materiales, o cuando menos plásticos, por los cuales el jurista prueba hacer tangibles los hechos o los actos, dando lugar a la reglamentación (caso de formalismo extrínseco o intrínseco) : de otra parte, la serie indefinida de los procedimientos especiales, de orden, sobre todo, intelectual, cuyo conjunto constituye lo que se puede llamar el conceptualismoPage 470 jurídico (conceptos, construcciones, terminología y fraseología, presunciones y ficciones), y el todo, sin perjuicio de un procedimiento más general, que representa "la contextura interna de la elaboración técnica", a saber: la "simplificación directa de los elementos sustanciales de la regla de Derecho, por donde la razón común, alumbrada por la experiencia usual obtiene independientemente de toda intervención, sea plástica, sea propiamente intelectual, una exacta adaptación de los preceptos a la vida".
Y se ve bien que, cada uno a su manera, todos estos procedimientos conducen a construir y no a conocer, y que la primacía entre ellos es de aquel que realice mejor los fines del Derecho.
La "técnica jurídica", que crea en vista de un resultado, se diferencia así de la "ciencia" de la materia que registra y constata.
En resumen: para Geny "la técnica" representa en el conjunto del Derecho positivo la forma opuesta a la materia, y esta forma es en esencia una construcción ampliamente artificial de la materia, obra de acción más que de inteligencia, donde la voluntad del jurista puede moverse libremente, dirigida solamente por el fin predeterminado de la ordenación jurídica que sugiere los medios de su propia realización 12 ; en el mismo sentido se encuentran Renard y Bonnecase 13.
Estas cuatro interpretaciones, tomadas en sus líneas generales, parecen agotar "las concepciones posibles de la técnica jurídica. ¿Qué valor tienen?
Se puede formular este juicio global: Todas son...
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