STS, 14 de Mayo de 2007

Por la representación de la Asociación Sindical de Naturópatas de Cataluña, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oprotuno escrito en el que, despues de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se declarara la nulidad desde el inicio y no conforme a Derecho del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre .

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se desestime el recurso.

Practicada prueba y conclusas las actuaciones, por providencia de 26 de marzo de 2007 se señaló para votación y fallo el 9 de mayo de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de la Asociación Sindical de Naturopatas de Catalunya interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios respecto del cual interesan se declare la nulidad de toda la disposición.

Argumenta en su parca demanda que, aunque del expediente parece haberse seguido el trámite de audiencia lo cierto es que no se dió a la recurrente ni a ninguna asociación naturalista pese a contemplarse en el Anexo la Unidad 101 Terapias no convencionales. Imputa vicio de nulidad del art. 62.1.e) Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC. Considera la norma confusa y que quiebra la seguridad jurídica, art. 9.3 CE, al exigir a los centros a que se refiere la U. 101 que se incorpore un Licenciado en Medicina, por cuanto se aplica a centros que ya venían funcionando sin el mencionado profesional.

Aduce que se usa un Reglamento para establecer el concepto de lo que es básico cuando defiende debiera hacerse por Ley. Cita el art. 150 CE . Manifiesta que si este Tribunal lo reputa oportuno plantee cuestión de ilegalidad al Tribunal Constitucional.

Opone el Abogado del Estado en primer lugar la inadmisibilidad del recurso, art. 69 LJCA

, por haber sido presentado extemporáneamente. Sostiene que publicado el Real Decreto en el BOE el 23 de octubre de 2003, el plazo finía el 23 de diciembre por lo que su presentación el 24 es extemporánea.

En segundo lugar objeta la falta de legitimación, art. 66 b) LJCA en relación art., 19.1.a) y b) al negar relación alguna entre el Real Decreto y las herboristerías y tiendas de dietética.

Ya en cuanto al fondo expone que los arts. 29.1, 29.2, 40.9 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y los arts. 27.3 y 26.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud confieren plena cobertura al Real Decreto amparando el rechazo de los argumentos de la recurrente.

Luego aduce que la referencia a las competencias resulta ininteligible, así como que este Tribunal suscita cuestiones de constitucionalidad no de legalidad.

Adiciona que la referencia al trámite de audiencia es un puro exceso pues no hay que oír a quien no realiza actividad sanitaria.

No se acepta la primera de las causas de inadmisión suscitadas por el Abogado del Estado.

En la sentencia de 21 de setiembre de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 196/2004, con cita de un amplio número de sentencias de este Tribunal y del Tribunal Constitucional se parte de que, en la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo estaba ya en vigor la LEC 1/2000, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional. Y su art. 135, sin alterar la concepción de cuál sea el último día de plazo, para presentar un escrito permite su presentación en el día siguiente hasta las quince horas . Y éste Tribunal ha aceptado que la ausencia de indicación en el sello de entrada de la hora de la misma, cual aquí acontece, no debe perjudicar al interesado. Por ello, se reputa temporánea la presentación.

No ayuda mucho la parte demandante explicitando su interés en la causa mas aún así expone lo suficiente para su toma en consideración. Así razona que hasta la promulgación de la norma impugnada los centros regentados por los miembros de la Asociación recurrente no necesitaban un Licenciado en Medicina para atender en las llamadas "terapias no convencionales" lo cual comporta algo más que la simple expedición de hierbas como opone el Abogado del Estado.

Se vislumbra, pues, la titularidad de un derecho e interés legítimo ya que la Unidad de Terapias no convencionales guarda relación con la actividad desarrollada por los recurrentes lo que conduce a aceptar la existencia de legitimación activa.

En consecuencia, se rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado. Se atiende a la evolución del concepto de legitimación activa plasmado en múltiples sentencias de este Tribunal -así por ejemplo la de 4 de julio de 2006, recurso contencioso administrativo 33/2004 -, en aras a respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, así como la manifestación del Tribunal Constitucional para interpretar con amplitud las normas procesales sin interpretaciones rigoristas -por todas en el ámbito contencioso administrativo la STC 226/2006, de 17 de julio -.

Con carácter previo debe decirse que, tal cual señala la representación de la Administración demandada, el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, LRJAPAC, se refiere a los actos administrativos y no a las disposiciones generales, cuya nulidad de pleno derecho se regula en el número 2 de dicho art. 62, al que deben entenderse remitidas las alegaciones formuladas por la parte.

También tiene razón el Abogado del Estado cuando opone que este Tribunal puede plantear cuestiones de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional respecto una norma con rango legal mas no cuestiones de ilegalidad respecto una norma con rango reglamentario. Incumbe a éste órgano jurisdiccional la competencia para pronunciarse sobre la legalidad o no de una disposición reglamentaria sea bien resolviendo una cuestión, art. 123 y siguientes LJCA, o pronunciándose, como aquí, frente a una impugnación directa de una disposición de carácter general, art. 26 LJCA .

Los concretos y difusos puntos planteados por la recurrente han sido objeto de respuesta en sentencias dictadas por este Tribunal examinando la legalidad del Real Decreto cuestionado con ocasión de su impugnación por distintas Corporaciones y asociaciones.

Así en la sentencia dictada el 6 de julio de 2005, recurso contencioso 169/2003 se dijo respecto a la suficiencia de la naturaleza jurídica reglamentaria de la norma "Tampoco puede llegar a comprender esta Sala a que tipo de doctrina constitucional se refiere la actora cuando alega que ésta no reconoce que se pretenda dotar de carácter de normativa básica en la materia que regula al Real Decreto cuestionado. Ciertamente que el argumento se formula en términos absolutamente genéricos, sin descender con el debido detalle al caso que nos ocupa; pero, de todas formas, lo cierto es que la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han reconocido en muchas ocasiones el carácter básico -a los efectos del artículo 149.1 de la Constituciónde disposiciones que adoptan la forma de Real Decreto, siempre que se ajusten a los requisitos que en este caso, precisamente, concurren.

En efecto: refiriéndonos únicamente a la doctrina constitucional que sirve de término de contraste a la demandante, la noción de legislación básica a que se refiere el artículo 149 ha de ser entendida en sentido material, no siendo absolutamente necesario que revista el carácter de ley formal cuando: a) bien careciendo de legislación postconstitucional sobre el tema, el Gobierno regule una materia básica, siempre que de la legislación preconstitucional pueda inferirse claramente cuales sean las bases establecidas sobre la misma

(S. 32/83 ); b) bien cuando existiendo normas postconstitucionales que definan lo que resulta básico sobre una materia determinada, la posterior regulación complementaria por vía de reglamento viniese autorizada en virtud de una habilitación legal y esa posterior regulación se refiera a un aspecto de dicha materia cuya naturaleza haga inadecuada e innecesaria su regulación en virtud de ley formal (SS 77/85 y 203/03 ).

Tanto la Ley General de Sanidad (artículo 29.2 ) como la de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (Disposición Final 5ª ), básicas en la materia, autorizan al Gobierno para dictar las disposiciones complementarias que sean precisas sobre calificación, registro y autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, tema que constituye el objeto explícito del R.D. 1.277/03, y que desde luego no constituye materia idónea para ser reglada mediante ley formal."

Y en la sentencia dictada el 6 de marzo de 2006, recurso 177/2003, recordábamos en su fundamento QUINTO "nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 y 6 de octubre de 2005 acerca de que resulta innegable que tras la Constitución, art. 105 a) CE, el trámite de audiencia está consagrado como una de las garantías básicas en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que afecten a los ciudadanos a través de las organizaciones reconocidas por la Ley.

Constituye por tanto un requisito esencial para la validez del resultado del procedimiento que tiene por objeto no solo que los interesados hagan valer la defensa de los derechos e intereses que corresponda sino también facilitar el acierto en la elaboración de la disposición que concierna a la vista de las propuestas de modificación del texto inicialmente propuesto (SSTS 13 de noviembre de 2000 y 15 de julio de 2003 ).

Justamente tal obligatoriedad en el trámite de audiencia conlleva que su incumplimiento acarree la nulidad de la disposición en cuestión. Audiencia cuyo significado es que las organizaciones representativas, a que se refiere el art. 105 CE, sean escuchadas en el correspondiente trámite de alegaciones. Mas, como reiteradamente declara la jurisprudencia, en modo alguno puede comportar que los citados alegatos o sugerencias deban ser asumidos en todo o en parte.

Tal derecho fue reconocido tempranamente como de aplicación directa (STC 18/1981, de 8 de junio ) aunque en el caso de colectivos profesionales que se integren en Colegios Oficiales constituídos legalmente para velar por sus intereses profesionales o económicos resultaba patente ya desde la Ley de Colegios profesionales 2/1974, de 13 de febrero .

Es por ello constante la jurisprudencia (STS 19 de enero de 1991, 11 de abril de 2000 ) que declara que no habían de ser oídas cuantas asociaciones se constituyan, sino las asociaciones o colegios profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo, por cuanto la preceptividad de la audiencia excluye las asociaciones de carácter voluntario (STS 6 de julio de 1999 ). No obstante también ha sostenido (STS 27 de mayo de 2002 ) que, dado que la finalidad del precepto es hacer efectivo en el orden material o de la realidad de las cosas el principio de participación que en este aspecto recoge el artículo 105 de la Constitución, nada impide que dicha audiencia pueda ser llevada a cabo, si este procedimiento aparece como adecuado en función de las circunstancias, recabando el informe de una entidad de afiliación voluntaria que agrupe a todos los colegios afectados.

También este Tribunal mantuvo en su sentencia de 22 de enero de 1998 que "Solamente ha de exigirse esta audiencia cuando se trate de Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo. Por ello, para que el procedimiento de elaboración de disposiciones generales se desarrolle regularmente, es preciso que a los Sindicatos y Asociaciones Empresariales y, en su caso, los Colegios Profesionales a los que se refieren respectivamente los arts. 7 y 36 de la Constitución, se les comunica la tramitación del expediente cuando la proyectada disposición afecte directamente a intereses comprendidos en el ámbito de los fines propios de la organización en cuestión.

Sin embargo ello no ha de entenderse en el sentido de que quede excluída toda intervención en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, de asociaciones distintas de las que se ha dicho anteriormente. Las que personándose en el procedimiento invoquen -y pertenezca a su ámbito socialmente legítimo- que la disposición por su objeto afecta a intereses directos, a cuya defensa se ordene la asociación, podrán comparecer en el expediente y en él tener la participación y garantía que es propia de la audiencia articulada en los arts. 105. a) de la C.E. y 130. 4 de la L.P.A., de modo análogo a la previsión que se contiene en el art. 23 . c) de esta última ".

Y en la sentencia de 31 de mayo de 2004, se destaca que la anterior de 8 de mayo de 1992 y en las numerosas Sentencias que "se considera que las asociaciones empresariales podrán ser oídas, si lo solicitan, en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que afecten a sus intereses, pero, dado su origen voluntario y su multiplicidad, no pueden pretender que la Administración conozca su existencia y otorgue el trámite de audiencia a todas las asociaciones empresariales, constituidas e inscritas en cualquier punto de la geografía nacional, por limitado que sea su ámbito de actuación, que puedan estar interesadas en el contenido de la disposición, especialmente cuando puede afectar a numerosas entidades relacionadas con el sector".

A lo ya vertido conviene adicionar la doctrina vertida en la sentencia 26 de septiembre de 2003 a la que hace mención la recurrente en su escrito de conclusiones, que es análoga a lo pronunciado en las sentencias de 23 y 29 de septiembre de 2003 al referirse a idéntica disposición reglamentaria. En ella se ha afirmado que "La audiencia se dirige a los ciudadanos a los que afecte en sus derechos e intereses legítimos la disposición elaborada y se llevará a cabo, bien directamente o través de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley que les agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición ........ . Sin embargo, no se oyó a las Corporaciones veterinarias, -a nuestro

juicio acertadamente-, porque los fines y funciones que el ordenamiento les reconoce no guardan relación directa con el objeto de la disposición. Del mismo modo y con acierto se oyó a las Comunidades Autónomas y se cumplieron el resto de los trámites que el artículo 24 de la citada Ley establece".

También el SEXTO en que se decía "... procede reiterar lo ya manifestado en la sentencia de 5 de julio de 2005, recurso contencioso administrativo 166/2003 relativo al procedimiento de elaboración del Real Decreto 1277/2003 también aquí impugnado. Decíamos allí que "no sólo se ha dado trámite de audiencia a las organizaciones y asociaciones que necesariamente debían ser emplazadas al efecto sino que se ha incluido la audiencia de un considerable número de asociaciones de carácter voluntario, como resulta de los folios 216 y siguientes del expediente, en los que se recoge más de una decena de notificaciones al respecto, incluyendo varias federaciones -entre ellas la de Asociaciones Científico-Médicas (FACME)- que integran cada una un importante número de asociaciones, habiéndose oído igualmente a las Comunidades Autónomas, a pesar de no contemplarse específicamente tal exigencia, como expresamente se indicaba en el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia que figura a los folios 176 y siguientes del expediente, por lo que objetivamente no se advierte la infracción de los indicados preceptos, al haberse cumplido ampliamente con dicho trámite".

La aducida falta de audiencia respecto asociaciones naturopatas no es causa bastante para entender cometida la falta pues el número de recursos examinados por este Tribunal respecto a terapias alternativas pone de relieve que hubo audiencia de un elevado número de asociaciones voluntarias, carácter que tiene la recurrente por lo que su ausencia de toma en consideración no vicia la elaboración del Real Decreto.

Como expresa la sentencia de 6 de julio de 2005, más arriba mencionada, el objeto del Real Decreto que ahora consideramos se circunscribe a formular las definiciones precisas para encuadrar lo que se considera como centros, servicios o establecimientos sanitarios y los profesionales que en ellos desempeñan su labor. Nada se razona por la recurrente acerca de que limite, constriña o minusvalore las funciones que desarrollen las tiendas de herboristeria ni quiebre el principio de seguridad jurídica. Cuestión distinta la actuación como naturopata que pretenda realizar prescripciones que afecten a la salud en el ámbito de la herboristería mediante la prescripción de medicamentos de plantas medicinales que no son productos de venta libre como si lo son las plantas frescas o secas tradicionalmente vendidas en los herbolarios.

Que tras el Real Decreto se considere como responsable último al médico, licenciado sanitario, en determinados servicios o el establecer la supervisión del mismo en la asistencia que haya de prestarse no altera la mencionada actividad. Pero además entra directamente en las competencias atribuídas a los licenciados sanitarios en medicina (artículo 6.1 y 6.2 .a) de la misma Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias), que comprenden la indicación y realización de las actividades la prevención, restablecimiento y atención integral de la salud de todo paciente, así como el diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los mismos.

Y, en concreto, respecto a la regulación de la Unidad Asistencial 101, único apartado mencionado en el cuerpo del escrito de demanda, aunque interesa la nulidad de todo el Real Decreto, hemos de recordar que este Tribunal ya reprodujo en la Sentencia de 6 de marzo de 2006, recurso 177/2003, lo dicho en la anterior de 6 de julio de 2005, reiterado en las de 7 de marzo de 2006, recurso 168/2003 y 7 de marzo de 2006, recurso 173/2003, al declarar que "Tampoco es cierto que la aceptación de lo regulado en la Unidad Asistencial 101 suponga quebrar el principio de autorización administrativa y convierta en meramente discrecional la habilitación para el ejercicio de las llamadas "terapias no convencionales". Lo que el apartado correspondiente supone no es otra cosa que la consideración del ejercicio terapéutico por medios no convencionales (acupuntura, homeopatía y similares), atribuyendo a un profesional licenciado en medicina la responsabilidad de la corrección del tratamiento empleado, sin alterar ni suponer titulaciones o capacidades para el ejercicio de esa terapia no convencional, ni trazar pautas para su ejercicio".

No ha lugar a pronunciamiento expreso sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,