SAP Barcelona 216/2006, 11 de Mayo de 2006
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2006:5381 |
| Número de Recurso | 416/2005 |
| Número de Resolución | 216/2006 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Decimosexta
ROLLO Nº 416/2005 -A
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 502/2001
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 GRANOLLERS (ANT.CI-4)
S E N T E N C I A Nº 216/2006
Ilmos. Sres.
D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO
En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil séis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 502/2001 seguidos por el Juzgado Instrucción 1 Granollers (ant.CI-4), a instancia de D. Juan Pablo, representado en esta Alzada por el Procurador Don Francesc Ruiz Castel, contra Dª. Melisa, no comparecida en la Alzada, y D. Guillermo, como consecuencia de la intervención provocada por parte del demandante, representado por la Procuradora Doña Concha Cuyás Henche; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR y el CODEMANDADO, D. Guillermo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2004, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda instada por Jose Pedro, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Juan Pablo, contra Melisa, y estimar parcialmente la demanda presentada por éste en relación a la intervención provocada de tercero, Guillermo, así como estimar la demanda reconvencional instada por Baltasar, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Melisa, contra Juan Pablo en los siguientes extremos:
-
DEBO CONDENAR Y CONDENO a Guillermo y Juan Pablo al pago a Melisa de la cantidad de 18.563,10 euros.
-
No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en relación a las costas procesales causadas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y CODEMANDADA, D. Guillermo mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2006.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Frente al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por D. Juan Pablo y de la reconvención formulada por Dª Melisa contenido en la sentencia apelada se alzan tanto el actor inicial como el codemandado reconvencional D. Guillermo . Por razones sistemáticas, comenzaremos analizando el recurso formulado por este último.
Denuncia ante todo el Sr. Guillermo, aparejador de la obra circunstanciada en autos, la improcedencia de su llamada al pleito a instancia del contratista Sr. Juan Pablo, demandado reconvencional, al no concurrir los requisitos que prevé el art. 14-2 LEC para dar lugar a su intervención provocada. Propugna, en consecuencia, el expresado recurrente una sentencia mediante la que se declare que ha de quedar fuera del proceso.
Recordemos que el pleito se inició en virtud de demanda interpuesta por D. Juan Pablo contra la Sra. Melisa en reclamación del resto pendiente del precio (en concreto, de la cantidad de 7.328.640 ptas.) correspondiente a la construcción de la vivienda unifamiliar propiedad de la segunda circunstanciada en autos. La demandada opuso que la obra presenta importantes defectos, ausencia de acabados y falta de ejecución de ciertas partidas facturadas por lo que, efectuada la oportuna compensación, existiría un saldo a su favor a cuyo pago solicitó se condenara a la contraparte formulando al efecto la oportuna reconvención. Pues bien, con carácter previo a contestar a dicha reconvención, el contratista pidió la intervención provocada del aparejador
D. Guillermo, petición a la que accedió el Juzgado mediante auto dictado en fecha 15 de mayo de 2003 . El expresado Sr. Guillermo denunció desde el primer momento su indebida llamada al proceso recurriendo en reposición aquel auto por infracción del art. 14-2 LEC y, en concreto, negando la pretendida aplicabilidad de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación por cuanto tanto el proyecto como la consiguiente licencia de la obra, que comenzó el 25 de febrero de 1999 (v. Libro de Órdenes unido a los folios 521 y ss.), eran anteriores a la entrada en vigor de la LOE (6 de mayo de 2000). Dicho recurso fue desestimado por la juez a quo mediante auto del siguiente 27 de octubre en el que, aun aceptando aquel argumento del recurrente, mantuvo la decisión adoptada en base a la hipotética responsabilidad solidaria de los intervinientes en la construcción, la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario y, por último, por razones de economía procesal.
Pues bien, consideramos que tiene razón el Sr. Guillermo . De ninguna manera encaja en el art. 14-2 LEC su llamada al pleito en calidad de codemandado reconvencional a instancia de quien tiene la misma condición. Y es que no hay disposición legal que la autorice, no existe el pretendido litisconsorcio pasivo necesario (la sentencia nunca podría afectar al aparejador que no fue parte en el pleito), litisconsorcio que por definición vendría excluido por la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo que declaró el Juzgado y, desde luego, la "economía procesal" no puede justificar la inaplicación de aquella norma. Por lo demás, parece claro que, habiendo visto desestimada su pretensión en primera instancia, podía el Sr. Guillermo reproducirla por la vía del presente recurso de apelación contra la sentencia definitiva ( art. 454 LEC).
Acogiendo, en consecuencia, el recurso formulado por el repetido Sr. Guillermo, se declarará la improcedencia de su incorporación al proceso en calidad de demandado reconvencional, lo que determina la nulidad de todo lo actuado en relación al mismo en primera instancia.
También D. Juan Pablo recurrió la sentencia del Juzgado insistiendo en primer lugar en que la Sra. Melisa recibió la obra de conformidad ocupando la vivienda en el mes de agosto de 2000 y sin queja alguna. Nula eficacia cabe conferir a semejante alegación pues explicó convincentemente aquélla en el acto del juicio el motivo de dicha ocupación (expiración del contrato de alquiler de la vivienda donde hasta entonces habitaba) y, en cualquier caso, es evidente que tal circunstancia no suponía en absoluto renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran incumbir frente al contratista por los defectos que aquí denuncia.
En cuanto a los restantes motivos del recurso formulado por el Sr. Juan Pablo, se han de distinguir las siguientes partidas: 1º) Reparación del jardín para impermeabilizar:
Aduce el contratista la improcedencia de la condena impuesta en la sentencia apelada al pago del coste de esta reparación ya que no la incluyó en su dictamen el perito judicialmente designado, D. Luis Pablo (v. folios 476 a 500) y la contraparte no ha acreditado ni la existencia de jardín en la zona, ni el coste de reconstrucción aceptado por el Juzgado (10.787'07 euros), suma que se corresponde con la fijada por el perito D. Claudio en el informe que adjuntó la Sra. Melisa con el escrito de contestación a la demanda y reconvención (folios 180 a 190).
Es verdad que el Sr. Luis Pablo no incluyó la partida ahora examinada en su dictamen. Porque, según explicó en el acto del juicio, se limitó allí a hacer constar los defectos esenciales o básicos de la obra. Nada informaron al respecto tampoco los otros dos peritos que intervinieron en el pleito a instancia de los Sres. Juan Pablo y Guillermo, respectivamente, D. Carlos Ramón y D. Bernardo (folios 424 a 426 y 395 a 411).
Pues bien, consideramos que, como aduce el constructor, la prueba practicada por la Sra. Melisa en justificación del concepto ahora analizado es insuficiente a los fines pretendidos. El dictamen del Sr. Claudio adolece de notable parquedad en este punto (no pudo comparecer al acto del juicio al haber fallecido), por lo que desconocemos el motivo por el que consideró precisa la práctica total restitución del jardín. Nótese que la suma que propuso dicho perito y que acogió el Juzgado es muy similar a la que resulta del presupuesto acompañado con la demanda reconvencional (folios 206 y 207), presupuesto en el que se contempla el montaje de tuberías de agua, sistema de riego, valla, jardineras, suministro de tierras, saulón y césped, sin que haya base suficiente en los autos para concluir que todo ello viniera exigido por la realización de los trabajos precisos para impermeabilizar el muro, trabajos con los que relacionaba el Sr. Claudio la partida en cuestión.
En este punto se acogerá, en consecuencia, el recurso formulado por el Sr. Juan Pablo, deduciendo la suma de 10.787'07 euros del importe de la condena que le impuso la sentencia apelada.
-
) Humedades en los muros de contención de la planta sótano:
El defecto se debe a la deficiente impermeabilización y ausencia de correcto drenaje por el trasdós de los muros según informó el perito judicial, conclusión que ya no se discute en esta alzada. Aduce sin embargo el contratista que dicha impermeabilización no se encontraba prevista en el proyecto por lo que, no incumbiéndole a él decidir la solución, se atuvo a las instrucciones del aparejador, quien declaró que dio instrucciones al constructor para que aplicara una pintura especial. Según el Sr. Luis Pablo, no obstante, la memoria del proyecto sí prevé la impermeabilización y drenaje del muro en cuestión y así parece deducirse también del estado de mediciones aportado a los folios 118 a 135.
En cualquier caso, es evidente que tanto si se aplicó algún tipo de impermeabilización, como si no se hizo, nos encontramos...
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