Concepto y eficacia de los principales acuerdos precontractuales en Derecho estadounidense
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Cargo | Abogado en PricewaterhouseCoopers. LLM por la University of California, Berkeley. Doctor en Derecho |
| Páginas | 281-317 |
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Los acuerdos precontractuales se utilizan frecuentemente en el tráfico jurídico español en infinidad de operaciones distintas que van desde una compleja
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compraventa de empresa a un simple precontrato de trabajo. Las figuras que más se utilizan son los precontratos, los acuerdos de intenciones y los memoranda of understanding. Los cuales, podrían equipararse a los agreement to agree, los agreement to negotiate y los memoranda of understanding en Derecho estadounidense. Y esos son precisamente los acuerdos precontractuales que se van a analizar en este artículo.
El uso reiterado de estas figuras no es una novedad, puesto que ya en el año 1950 el ilustre profesor De Castro ponía de manifiesto que los tribunales españoles resolvían muchas disputas sobre estas figuras jurídicas 1.
A pesar del usual empleo de los acuerdos precontractuales en el tráfico jurídico, en nuestro ordenamiento no hay un claro concepto y una precisa eficacia de estas figuras. Esto se debe fundamentalmente a que la mayoría de ellos, excepto el precontrato respecto a la promesa de venta, no están regulados. La atipicidad de estos acuerdos ha motivado que tanto la doctrina como la jurisprudencia creen y utilicen diferentes teorías para explicar su funcionamiento en el tráfico jurídico y asignarles efectos.
A su vez, gran parte de estos acuerdos precontractuales son originarios de ordenamientos Common Law, como señala la doctrina española 2. Y ello ha implicado que su uso y adaptación al ordenamiento español se realice con una gran dosis de incertidumbre jurídica. Por ello, el propósito de este artículo doctrinal es analizar la configuración y la eficacia de las principales figuras en el ordenamiento estadounidense para facilitar su efectiva incorporación al Derecho español. Se ha elegido el Derecho estadounidense por ser uno de los grandes precursores de las figuras precontractuales y por su amplia influencia en el resto de los ordenamientos. Aunque a estos efectos hay que indicar que en Derecho estadounidense el Derecho de contratos es competencia estatal. En consecuencia, cada estado tiene su propia normativa y jurisprudencia particular. No obstante, hay unas directrices comunes en esta materia provenientes de la jurisprudencia compartida y de fuentes que gozan de predicamento a nivel nacional, como el Uniform Commercial Code 3 o el Restatement of Contracts 4. Dichas directrices son precisamente el objeto de estudio de este artículo doctrinal, que se basa en una labor de investigación realizada en una doctoral dissertation en la University of California, Berkeley.
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El Derecho estadounidense, como sucede con otros muchos ordenamientos, carece de una definición normativa de precontrato o de otro tipo de acuerdos precontractuales. Ni siquiera las fuentes secundarias (secundary sources) 5 más relevantes, como el Uniform Commercial Code o el Restatment of Contracts, contienen una definición.
No obstante, se podría decir que generalmente se entiende por precontrato (agreement to agree) 6, aquel que contempla la celebración de un contrato futuro 7. Así se han pronunciado numerosas sentencias estadounidenses, como Stand Energy Corp. V. Cinergy Services, Inc. y Richie Co. LLP v. Lyndon Insurance Group, Inc.
En ese sentido, uno de los diccionarios jurídicos más seguidos en Estados Unidos proporciona dos definiciones de acuerdos precontractuales utilizando el término letter of intent 8. Conforme a una definición, una letter of intent es «un acuerdo no ejecutable judicialmente que pretende vincular a las partes a negociar y celebrar un acuerdo futuro; es decir, una propuesta de acuerdo negociada con la intención de que un contrato final será celebrado formalmente y que ninguna parte estará vinculada hasta que el contrato final sea firmado» 9. Según la otra definición, una letter of intent es «un acuerdo plenamente ejecu-table judicialmente que contiene términos suficientemente detallados así como una adecuada causa, pero dejando algunos detalles que deben de concretarse por las partes» 10.
Como puede observarse, la principal diferencia entre ambas definiciones es que el acuerdo sea ejecutable judicialmente. Y parece desprenderse de
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ambas definiciones que ello depende de que el precontrato sea lo suficientemente preciso, y que tenga una causa suficientemente adecuada como para poder ser ejecutado judicialmente. Es decir, es un reflejo de la regla conocida como all or nothing, por medio de la cual los tribunales suelen tender a conceder una eficacia equivalente al contrato proyectado o no dar eficacia alguna. Posicionamiento que también sigue en gran medida nuestra jurisprudencia.
Por otro lado, un problema de estas definiciones es que describen al precontrato únicamente por sus efectos. Pero los efectos son asignados por los tribunales a veces sin usar un criterio claro y uniforme. Por ello, el concepto estadounidense de precontrato (o agreement to agree) se relaciona con la referencia a la conclusión de un futuro contrato conforme a unas determinadas condiciones. Tal referencia se hace habitualmente a través de cláusulas contractuales que se conocen como formal contract contemplated 11, written memorial 12 o subject to contract. Estas cláusulas son las que claramente establecen que las partes únicamente estarán vinculadas por el contrato cuando estas hayan suscrito el contrato final. Sin perjuicio de lo anterior, dentro de la amplia categoría de los agreements to agree usualmente se incluyen los siguientes acuerdos precontractuales 13:
a) Los incompletos como contrato final, porque les falta algún elemento esencial.
b) Los que contemplan la obligación de suscribir un contrato formal, también llamados contract to make a contract o agreements that contemplate a future writing 14.
c) Los que contienen una condición para concluir el contrato final que está bajo el control de las partes, como la aprobación por su respectivo Consejo de administración.
d) Los que recogen condiciones para celebrar el contrato proyectado que son ajenas a las partes, como la concesión de un contrato por un tercero a alguna de las partes.
e) Los que estipulan condiciones para suscribir el contrato futuro que están parcialmente bajo el control de las partes, como la obtención de determinados resultados.
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Como consecuencia de este amplio espectro 15 y de la falta de precisión terminológica, no es infrecuente que a este tipo de acuerdos también se les llame letters of intent 16. Típicamente, los agreements to agree se usan para 17:
a) Posponer la firma del contrato final y sus efectos 18.
b) Cumplir alguna formalidad requerida por el ordenamiento mediante la conclusión del contrato final.
c) Reducir el riesgo de futuros malos entendidos sobre el contenido de lo acordado 19.
d) Confirmar la intención de celebrar el contrato proyectado frente a terceros.
Los agreement to agree se utilizan para lograr el primer objetivo descrito cuando las partes no están en posición de poder suscribir el contrato final. A veces dicho retraso se debe simplemente a la voluntad de las partes. En esos casos, las partes usan habitualmente cláusulas contractuales para posponer la entrada en vigor. Otras veces, la postergación de los efectos se debe a circunstancias que no están bajo el control de las partes. Parte de la doctrina 20 usualmente pone como ejemplos de estas circunstancias la aprobación de la operación por terceros, como entidades financieras o agencias públicas. Pero este tipo de circunstancias parecen ajustarse mejor al concepto de condición resolutoria, puesto que la obligación nace con la celebración del agreement to agree, pero las partes están liberadas de su cumplimiento si tal condición se cumple. Consecuentemente, lo más probable es que cuando un agreement to
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agree se utiliza de esta manera, su principal función sea facilitar la conclusión del contrato proyectado proporcionando una evidencia de lo ya suscrito.
El segundo objetivo expuesto frecuentemente aparece cuando la normativa impone algún tipo de requisito para tener eficacia en general, o conseguir un determinado efecto.
La tercera finalidad concurre habitualmente cuando las partes tuvieron la intención de celebrar un acuerdo que no contuviera algunos de los aspectos de la relación contractual, y que por ende, no constituyera el contrato final.
El cuarto objetivo suele aparecer cuando las partes necesitan la participación de terceras partes en la operación, como entidades financieras o consultores.
Por consiguiente, puede decirse que en Derecho estadounidense los agreements to agree son acuerdos precontractuales que contemplan la obligación de celebrar un futuro contrato. Estos acuerdos precontractuales son usados con el propósito de posponer la celebración del contrato final y sus efectos, de cumplir algún requisito normativo o de reducir el riesgo de malos entendidos respecto a lo acordado. Como puede observarse, esta noción es similar a la llamada teoría tradicional sobre el precontrato del ordenamiento español 21, centrando el objeto del precontrato en la obligación de suscribir el contrato proyectado.
Debido a la falta de normativa 22, la eficacia de los agreements to agree es determinada fundamentalmente por pronunciamientos judiciales. Como la doctrina estadounidense señala, los efectos de los acuerdos precontractuales rara vez se deciden aplicando las normas...
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