Editorial
| Autor | José María Marín Correa |
| Cargo | Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social). |
| Páginas | 7-11 |
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Editorial
JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA*
El presente número de la Revista está dedicado en una suerte de monografía a la protec-
ción de quienes involuntariamente han perdido su puesto de trabajo, o parte de su jor-
nada laboral y consiguiente retribución. Es lógico que se inicie con el estudio que iden-
tifique la situación protegida socialmente, y, dentro de ella, la que es objeto de mayor protección,
porque merece prestación contributiva y no asistencial.
De la mano del Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo D. Aurelio Desden-
tado Bonete podemos desentrañar la complejidad de la misma situación, cualidad que se hace
derivar, entre otras causas, de que es una protección «que vive bajo permanente sospecha». Por-
que junto a la imposibilidad de trabajar debe concurrir la voluntad de hacerlo. Y, más aún, que
esa imposibilidad de trabajar sea consecuencia de haber perdido un empleo disfrutado con ante-
rioridad.
Al ofrecernos la más reciente doctrina del Tribunal Supremo que haga relación con esta últi-
ma cuestión, analiza el autor la pérdida del puesto de trabajo compatible con la situación de
incapacidad permanente absoluta, ya no considerado (el puesto o la actividad del inválido) como
residuales.
Son también examinados la eficacia de la cotización ingresada «cuando no se trabaja», o sea
la efectuada durante una incapacidad temporal; la imposibilidad de trabajar de quien no estaba
en situación legal de hacerlo, y el compromiso de aceptar una nueva colocación, sobre el que se
nos ilustra lo decidido por el Alto Tribunal en su S de 8 de Febrero de 1995.
También ha entrado el TS en la cuestión de la demora en la inscripción en la Oficina de
Empleo, y el autor pasa después al análisis del llamado «desempleo parcial», con la «corrección»
introducida por el legislador sobre la primera doctrina judicial, corrección que resultó avalada
por el Tribunal Constitucional, con criterio que no merece la aprobación del autor. Corona este
apartado la consideración actual del desempleo de los trabajadores fijos discontinuos.
Un análisis muy completo del art. 208 de la LGSS y del complementario art. 209, nos ofrece
los contenidos definitorios de la situación legal de desempleo, y las importantes cuestiones que
se derivan de los cauces establecidos legalmente para acreditar esa situación, según la causa
determinante de ella.
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** Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social).
SUMARIO
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Una vez que el trabajador ha llegado a la situación de desempleo, el Sistema público protec-
tor extiende las medidas paliativas de esa situación, y a ellas nos acerca el estudio del Magis-
trado y Profesor Asociado de la UNED D. Miguel-Angel Luelmo Millàn, que tiene un valor muy
especial en su consideración del posible fraude y de los medios legales para combatirlo, si bien
se recuerda doctrina del Alto Tribunal contraria a la presunción de su existencia.
Contenido de la protección (prestación y cotización a la Seguridad Social), financiación, ges-
tión, incompatibilidades, anticipo por el Ente Gestor, y reintegro de lo indebidamente percibido,
han desembocado en el aludido estudio del fraude, y son temas propios del análisis de la protec-
ción, tratados en este concienzudo trabajo, que viene, además, enriquecido con muy valiosas
notas de jurisprudencia y de bibliografía, y del que, si hay que resaltar alguna parte, habría de
serlo la dedicada al estudio de las causas de extinción de la protección.
Como es sabido y por desgracia, la situación legal de desempleado se prolonga en el tiempo
más allá de lo abarcado por la protección contributiva, a la que tampoco tienen acceso todos los
trabajadores que pierden involuntariamente su empleo.
A paliar tales situaciones se aplica la protección asistencial, sobre la que versa el enjundioso
estudio de la Profesora Alzaga Ruiz.
Al comienzo de este trabajo se nos advierte de la adición del requisito de la carencia de recur-
sos y/o de otras circunstancias que agravan la ya penosa situación legal del desempleado. No es
nítida su naturaleza asistencial, puesto que, de suyo, en la mayoría de los supuestos se exige una
mínima vinculación con el sistema contributivo, agotado previamente una prestación contribu-
tiva, razón por la que la autora afirma que esta protección carece de universalidad. Se une en
definitiva la voluntad real de trabajo del solicitante y la carencia de ingresos, constatada por la
proporción entre los obtenidos y las cargas familiares. Después viene la identificación de los
beneficiarios, la pormenorización de la carencia de rentas, con la identificación de los ingresos
computables y entra la autora en la cuantificación de las plusvalías generadas, en su caso, por
la venta de bienes inmuebles, y de las obtenidas por la venta de acciones o activos mobiliarios y
de las becas, y los supuestos de matrimonio, y separación, y estudia también cual es el momen-
to en que resulta exigible esta carencia. Reflexiona también sobre la continuidad en la inscrip-
ción como demandante de empleo y la temporalidad de esta inscripción.
De los trabajos que se contienen en este número tiene un valor muy especial el redactado por
el Profesor Fernández Orrico, que trata de la esperada entrada en vigor del Reglamento CEE
883/2004, y del que viene a ser su continuación y puesta al día, el de la misma naturaleza
987/2009.
Como señala el autor, antes de esta entrada en vigor pervivía el ya clásico Reglamento
1408/71, con su aditamento, del Reglamento instrumental 574/1972.
La generalidad de estos dos nuevos textos europeos, no impide el estudio concreto de la regu-
lación de la protección del Desempleo, objeto del trabajo ahora anotado, que, ya de entrada, nos
informa en el sentido de que no son profundas las novedades introducidas, aunque sí lo sufi-
cientemente significativas para su exposición puntualizada.
Cualquier normativa relacionada con la prestación laboral dentro de la CEE tiene que partir
y ésta también del derecho a la libre circulación de trabajadores y a la libertad de prestación
de sus servicios en cualquiera de los Estados de la Comunidad. Y de esta realidad se ha deriva-
do una de las consecuencias normativas que ahora se modifican.
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SUMARIO
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Novedad importante es que el pago de la prestación se encomienda a la institución compe-
tente y no, como hasta ahora, que pagaba la de residencia, aunque, como es lógico, con cargo a la
competente, pues así entiende el autor que debe ser interpretado el art. 64.1.d del Reglamento
de 2004. Ello supone que el documento de exportación no precise la determinación de la cuantía
de la prestación, que es indiferente al Estado de residencia, en orden a su tarea de vigilancia
sobre la permanencia de la situación legal.
Señala también el Profesor Fernández Orrico el silencio mantenido respecto de nacionales no
comunitarios, pero que habiendo trabajado legalmente dentro de la Comunidad se desplacen
dentro de su ámbito; y para mayor claridad distingue en su exposición lo que él identifica como
los aspectos comunes con otras prestaciones contributivas (totalización de periodos cotizados y
exportabilidad fundamentalmente) con una referencia a los «trabajadores fronterizos», que,
aunque haya sido abandonada esta cualidad identificadora, sin embargo entiende que «es posi-
ble cubrir la aplicación de las distintas situaciones de los beneficiarios de prestaciones por des-
empleo, que fueron o que siguen manteniendo la condición de trabajadores fronterizos.»
Se nos proporciona una amplia exposición de los datos que deben regir la exportación del
derecho y expresamente los hechos que puedan modificar el derecho a las prestaciones. Y es que,
sin estos datos sería prácticamente ineficaz la tarea de control a ejercer por el Estado de resi-
dencia.
En las reflexiones finales se hace un juicio positivo del nuevo régimen comunitario, sin que
silencie el deseo de que se simplifiquen los procedimientos y se dote a las normas de mayor cla-
ridad.
La protección del desempleado puede verse obstada, o la percepción de la prestación puede
verse condicionada, por circunstancias a las que la ley ha conferido esa virtud impeditiva, por-
que el disfrute de protección social establecida para situaciones concurrentes, de lugar a la
incompatibilidad. Tal es el tema del Profesor Torollo González, quien tiene que superar, y supe-
ra a favor del lector, una especie de dispersión normativa, cuando ese efecto no se regula con el
desempleo, en una relación o enunciación directa, sino que aparece en la regulación de la situa-
ción obstativa.
La incapacidad temporal, determinados grados de incapacidad permanente, el descanso de
maternidad y el permiso por paternidad , el riesgo durante el embarazo y el riesgo durante la
lactancia, en cuanto situaciones protegidas, y cuya protección puede obstar a la propia del des-
empleo son estudiadas por el autor.
La realización de una actividad profesional, la prestación de servicios por cuenta ajena y la
actividad profesional por cuenta propia son realidades incompatibles con la situación legal de
desempleo; pero sin valores absolutos, sino con matizaciones, que el autor identifica con la situa-
ción de pluriactividad, y con el desempleo parcial, de cuyos efectos hace una rica exposición.
Precisamente porque la situación legal de desempleo se ve extinguida por la realización de un
nuevo trabajo por cuenta propia, las medidas que faciliten esa nueva actividad será una eficaz
medida de protección del desempleado, y a ello tiende el sistema de pago de la prestación en for-
ma de capitalización, más conocido como «el pago único», que es el objeto del estudio realizado
por los Profesores Mercader Uguina y Gimeno Díaz de Atauri. Es claro que esta forma de pago
excusa la vigilancia sobre la posible «voluntad» del desempleado en mantener esa situación, en
lugar de buscar o aceptar otro puesto de trabajo.
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Justifican los autores la ausencia de perjuicio económico para el erario público habida cuen-
ta del ingreso de cotización y del pago de impuestos a que dará lugar la actividad del nuevo
empresario, y hacen patente a través de expresivos gráficos el progreso aritmético de esta for-
ma de satisfacer la prestación.
Nos acercan también a la evolución de la mente de los Poderes públicos en orden a facilitar el
percibo único de la prestación.
Si los trabajadores autónomos disminuyen en número en paralelo con el incremento de los
desempleados, esta medida de pago de la prestación, incide inmediatamente en una dirección
contraria, porque diminuye el número de desempleados e incrementa el de trabajadores autó-
nomos.
Tras estas consideraciones generales, se nos ofrece la regulación española del instituto en
cuanto a los requisitos generales de acceso, «novedad» de la medida, es decir no haber hecho uso
de la capitalización en los cuatro años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la
capitalización, importe mínimo de prestación a cobrar, y la actividad profesional a desarrollar,
bien en una cooperativa o bien como trabajador autónomo. Es lógico que haya una regulación del
contenido de la protección del control del inicio de la actividad y de la dedicación de la capitali-
zación a la actividad prevista, que, de no obtener un resultado positivo, dará lugar a la reclama-
ción de la prestación en cuanto que haya sido percibida indebidamente.
También se trata de la especial modalidad de pago único que supuso la establecida para los
trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen.
Y se nos proporcionan unas muy sustanciosas consideraciones finales sobre esta modalidad
de la protección económica del desempleado.
En más de uno de los trabajos ya reseñados se nos advierte de la abundancia de litigios en tor-
no a esta situación y su protección social. Pues bien, del instrumento procesal existente en nues-
tro ordenamiento positivo para regir tales litigios se ocupa el trabajo de la Profesora asociada del
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid y Juez sustituto de lo social, Dª María Valvanuz Peña Gar-
cía. Como sabemos el cauce útil es la modalidad procesal especial «De la Seguridad Social»; pero
las características de la protección y los tan especiales requisitos impuestos a su lucro, tanto en
la modalidad contributiva como en la asistencial, y además, la posibilidad de capitalización o
«pago único», introducen una serie de diferencias con lo que pudiera ser un modelo genérico de
demanda, de medios probatorios, suplico, etc. Sirviendo un criterio de actualización, incluye el
trabajo de la Profesora Peña García la exposición de la incidencia que proyecta la novísima ley
de la Oficina Judicial sobre estos procesos, que, obviamente, se inician por lo general con la
negativa del Ente Gestor a acceder a la solicitud o reclamación del presunto beneficiario. Pero
también cabe que el litigio sea iniciado por el SPEE, cuando inste la declaración de existencia de
una contratación temporal abusiva o fraudulenta, proceso dirimido más bien entre Servicio y
empresario, pues nada tiene que litigar en el mismo el desempleado; mientras que siempre esta-
rá interesado el trabajador cuando se litigue para el reintegro de las prestaciones abonadas
indebidamente. La competencia territorial, funcional y objetiva, la adopción de la medida pre-
cautoria consistente en el embargo de bienes del empresario supuesto responsable.
Tras esta especie de introducción, se ocupa el trabajo del itinerario que es iniciado por la
reclamación administrativa (condicionante del contenido del escrito de demanda), de la legiti-
mación procesal (activa y pasiva) de la posible representación en el procedimiento y ya del con-
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tenido de la demanda y de sus requisitos, subsanación de defectos y posibilidad de inadmisión,
así como de la traída al procedimiento del expediente administrativo. Juicio oral, y, finalmente
la sentencia. Es clara la procedencia del recurso de suplicación cuando se ha litigado el recono-
cimiento del derecho, mientras que habrá que cuantificar el suplico, cuando se litigue por dife-
rencias. Se trata muy cuidadosamente de la ejecución del fallo condenatorio. No se señala espe-
cialidad alguna en el incidente de nulidad de actuaciones.
No falta en este número de la revista la tan útil reseña de jurisprudencia preparada por la
Magistrada Dª María Luz García Paredes, y la breve reseña de legislación.
Se completa este número, con la habitual sección de Documentación.
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