STS 1010/1999, 17 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 2995/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1010/1999 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Carmela, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que la condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por la Procuradora Sra. García Gutiérrez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3.059 de 1997, contra Carmelay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: La acusada Carmela, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17'15 horas del día 23 de mayo de 1.997, en la calle Gabriel de Málaga, conocido punto de venta de drogas, a la puerta del bloque 17 de dicha calle recibió de un comprador la cantidad de mil pesetas y acto seguido, subió la escalera de dicho inmueble bajando con una "papelina" de heroína-cocaína, con un valor de mil pesetas, con el fin de entregarla al adquirente, pero en ese momento dos funcionarios de la Policía Nacional que habían observado la maniobra, la interceptaron ocupando la papelina, que contenía 0'04 gramos de dichas sustancias. La acusada era conocida por los funcionarios intervinientes de iguales prácticas anteriores. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Carmela, como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 2.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de diez días si no hiciere efectiva dicha multa en el término de dos audiencias y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaria de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Jefatura Electoral Central. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de la acusada Carmela, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carmela, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, en base a artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta representación considera infringido el artículo 24.2 de la Constitución, al ser vulnerado el principio de presunción de inocencia, dado que la actividad probatoria realizada en Instrucción y en Juicio oral no puede desvirtuar dicho principio en el sentido de subsumir los hechos en el tipo de delito contra la salud del artículo 368 del Código penal, pues no se ha producido ninguno de los actos tipificados en dicho precepto, encontrándonos ante una persona consumidora d droga en un acto de autoconsumo personal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta representación entiende que ha sido vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución al haber sido vulnerado el derecho que en dicho precepto se consagra relativo a la indefensión, al habérsele condenado sin valorar más que parte de la prueba, incluso ignorando el sentido de la ya practicada como es el caso de examen del médico forense, que viene a avalar lo declarado por uno de los testigos, única prueba practicada durante el juicio oral, es totalmente contrario a lo declarado probado por el tribunal, y dado que no existe más instancia que la desarrollada en la Audiencia Provincial sentenciadora, es imposible dada la casuística de motivos de casación, hacen ver este craso error cometido, únicamente pudiéndolo hacer a través del alegado de indefensión que ahora mantenemos.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el primero de los motivos interpuestos, con apoyo del segundo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de Junio de 1999.
El primer motivo aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto niega la existencia de una legítima prueba de cargo contra la recurrente que fue condenada como autora del delito previsto en el artículo 368 del vigente Código Penal, en cuanto a sustancias gravemente perjudiciales a la salud. Según el hecho probado, asumido por los jueces de la Audiencia, la acusada fue sorprendida por los Agentes de la Policía Nacional cuando, "en un conocido punto de venta de drogas", en plena vía pública, acababa de vender una papelina de heroína y cocaína a una tercera persona, papelina que fue intervenida por aquellos.
El acto realizado por la recurrente, conocida ya con anterioridad en estos menesteres, fue ratificado por los referidos Agentes durante su comparecencia en el plenario.
El motivo se habría de desestimar sin mayores consideraciones. A la vista de lo expuesto anteriormente parece difícil negar la existencia de prueba legítima. Prueba de cargo, directamente relacionada con el hecho esencial aquí enjuiciado.
Sin embargo tal argumentación ha de quedar soslayada o, al menos, diferida si se tiene en cuenta el contenido del siguiente motivo, muy peculiarmente argumentado.
El segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por causación de indefensión en tanto, se dice, únicamente se ha valorado parte de la prueba. El Ministerio Fiscal apoya el motivo ya que considera que la tutela judicial efectiva se vulneró desde el momento en que la resolución judicial impugnada omite y olvida dar respuesta a la petición formulada por la defensa de la acusada. Efectivamente, si se examina el escrito de conclusiones provisionales, después elevado a definitivas, se observa que en el mismo se solicitó, para caso de condena, la concurrencia de la eximente del artículo 20.2 o la atenuante del artículo 21.2 del repetido Código Penal.
Si el derecho a la tutela judicial efectiva supone la respuesta motivada por parte del Tribunal a la petición de Justicia que se les formule, resulta obvio que en este caso la Audiencia no se atuvo a lo que ese derecho fundamental representa, pues, como se ha dicho, olvidó considerar sobre lo que se pidió. Sorprendentemente la sentencia omite tal petición cuanto relata los antecedentes de la resolución y, concretamente, la solicitud de la defensa en sus conclusiones.
Por lo que estamos diciendo, claramente se induce que la cuestión debatida también pudo haberse hecho valer a través de la incongruencia omisiva del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De todas formas el motivo planteado puede ser tratado en la forma con que ahora se hace por este Tribunal casacional, pues siempre la voluntad impugnativa que subyace en el recurso permite atender a la auténtica petición de justicia que se formula.
La incongruencia omisiva ha sido reiteradísimamente estudiada y analizada por la Sala Segunda (ver, entre otras muchas, las Sentencias de 18, 7 y 5 de noviembre de 1996, 31 de octubre de 1994, 23 de abril de 1993, etc). Tal doctrina ha venido exigiendo, para la viabilidad de la incongruencia omisiva, los siguientes condicionantes, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas de que luego se hablará; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992) siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.
La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiéndola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.
Ciñéndonos a esa falta de respuesta, es evidente que el motivo se ha de estimar, sin entrar en otras consideraciones colaterales. Bien sea en el entorno de la tutela judicial efectiva, bien sea en el ámbito de la incongruencia omisiva como cuestión ahora asumible dentro de lo que la "voluntad impugnativa" representada en toda clase de recursos legítimamente planteados (ver la Sentencia de 27 de mayo de 1999).III.
Que debemos estimar el segundo motivo del recurso de casación por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, interpuesto por la representación de la acusada Carmela, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra la misma, por delito contra la salud pública, y en su consecuencia decretamos la nulidad de la sentencia pronunciada por la Audiencia para que en su lugar se dicte nueva resolución en la que se resuelva sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aducidas en las conclusiones de la defensa. Declaramos de oficio las costas causadas .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
