STS, 25 de Junio de 1991
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1739/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Clemente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lerida, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscla, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Lerida, instruyó sumario con el número 17 de 1.988, contra Clementey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad que, con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Probado y así se declara que el procesado Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 16 de febrero de 1.988, se dirigió con el vehículo Peugeot-505, matrícula Y-....-E, a la localidad de Barcelona, con la finalidad de adquirir sustancias estupefacientes para luego destinarlas a su distribución en la zona de Lérida. Así los hechos en el viaje de regreso a dicha localidad, llevando una cantidad de cocaína no determinada, sobre las 3:30 horas del día 17, al llegar al peaje de la Autopista (A-2) de Borjas Blancas, fue sorprendido por funcionarios adscritos a la Comisaría de Policía de Lérida, que procedieron a identificarse, dando las voces de alto Policía, siendo en ese momento cuando el procesado, al darse cuenta de la presencia policial, en lugar de detenerse aminorando la marcha por la llegada al peaje, aumentó la velocidad del vehículo dándose a la fuga, procediendo en ese momento la fuerza actuante a reaccionar la barrera de control, lo que hizó que el vehículo indicado pinchase sus cuatro ruedas. A pesar de ello el procesado continuó, conduciendo el mismo durante 400 metros hasta que por imperativos puramente mecánicos, tuvo que detenerse.
No obstante, aprovechando que los últimos 300 metros, formaban o hacían una curva, que hacía que quedase fuera del alcance de la vista de la fuerza actuante, el procesado fue arrojando por la ventanilla del coche, la sustancia tóxica estupefaciente que llevaba, de tal forma que tanto en el interior del vehículo como en los arcenes de la carretera se fue depositando parte de dicha sustancia, concretamente la que presentaba forma granulada, aunque no así la constituida por polvo fino que por su propia entidad se desvaneció en el aire.
Así, y a consecuencia de este proceder, junto al coche en el arcen de la carretera, quedó una bolsa de plástico de 20 cm/ 12 cm, que en el momento de ser recogida por la fuerza Policial contenía 5'100 gramos de sustancia no estupefaciente (ni identificada), aunque junto a ésta si que se encontró un paquete de cigarrillos marca Malboro, sin cigarros, pero conteniendo 1'315 gramos de cannabis sativa, en su denominación grifa.
Por lo que respecta a los restos de cocaína hallados esparcidos por el arcen de la carretera, salpicadero y apoyapiés del vehículo, así como en la ropa del procesado, arrojando un total de 1'048 gramos. Sin que el procesado sea adicto a ningún tipo de droga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Clemente, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de suspensión de todo cargo público, oficio, profesión y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a la de MULTA DE CIEN MIL PESETAS (100.000), con arresto sustitutorio de dos meses para el caso de impago y al pago de las costas del juicio.
Dése a la droga intervenida el destino legal.
Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil.
Para el cumplimiento de las penas principales, accesorias y arresto sustitutorio que se impone se abona al procesado el tiempo del que ha estado privado de libertad en esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Clemente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se articula por infracción del Principio constitucional de "Presunción de Inocencia" consagrado en el artículo 24.2º de nuestra Carta Magna; motivo que encuentra su apoyo legal en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO SEGUNDO.- Se articula -con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- en una aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Se articula por infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida un un error de derecho, infringiendose por indebida aplicación el artículo 47 del Código Penal, lo que arrastra una correlativa vulneración -por falta de aplicación- de los artículos 42 y 41.2º del citado texto legal.
MOTIVO CUARTO.- Se articula con carácter subsidiario o alternativo respecto de los anteriormente enunciados así como en relación al Quinto motivo que luego desarrollará. Con base en el ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando que la resolución de instancia ha incurrido en un error de derecho al no haber aplicado la circunstancia atenuante de análoga significación prevista en el artículo 9.10º del Código Penal con su respectiva conexión con la semieximente recogida en el número 1 del mismo texto legal. Consecuentemente, la no apreciación de la expresada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ha originado la falta de aplicación de la regla 1ª del artículo 61 del Código Penal en materia de determinación punitiva.
MOTIVO QUINTO.- Se articula por infracción de Ley, al amparo del ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia impugnada en un error de hecho en la apreciación de la prueba fundamentado en DOCumento obrante en autos y que no ha sido desvirtuado por otros elementos probatorios. Dicho error "in iudicando" ha motivado que el Tribunal "ad quo" realizase una indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando los motivos primero, segundo, cuarto y quinto, apoyando parcialmente el motivo tercero, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de junio de mil novecientos noventa y uno.
La sentencia de la instancia condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión menor y multa de cien mil pesetas, por hechos acaecidos antes de la modificación operada en el artículo 344 por la Ley Orgánica de 24 de marzo de 1988.
Contra la misma vienen interpuestos cinco motivos de casación por medio de un denso recurso en el que se agotan exhaustivamente toda clase de argumentaciones.
El primer motivo se basa en la vulneración el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como vía procedimental más adecuada al respecto.
El recurrente, que reconoce el abuso que muchas veces suele generar la invocación de tal derecho fundamental (abuso que ya en anteriores resoluciones hemos denominado legítimo), se basa en una serie de datos para de manera concreta negar la existencia de prueba, y pretende, aunque también lo niegue, suplantar el criterio valorativo de la instancia por el suyo propio.
En tal sentido se afirma que, según la prueba practicada , el acusado era adicto a la cocaína y que contaba con lícitos e importantes recursos económicos. Con tales manifestaciones se quiere sostener que los casí diez gramos de cocaína que llevaba cuando los hechos acontecieron (según su versión) lo eran para el propio consumo, si bien su actitud, huyendo en el vehículo de motor que conducía y desobedeciendo las ordenes de la Policía en el peaje de la Autopista A-2 de Borjas Blancas, fue consecuencia de ese sentimiento de culpabilidad que es innato en todo consumidor de drogas.
El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, porque se ha desarrollado una abundante prueba legítima, constitucional, seria y directamente relacionada con los hechos enjuiciados. La intervención de la Polciía, los datos objetivos aportados, el atestado correspondiente en el entorno efectivamente de lo que es un delito testimonial y "cuasi flagrante" y las manifestaciones de los miembros de las Fuerzas de Seguridad, incluso en el acto del juicio oral, aseveran la existencia de unas diligencias probatorias suficientes, en cuya valoración no puede entrar este Tribunal una vez que, como filtro de garantía constitucional , se ha constatado aquella legitimidad.
En segundo lugar, porque, confirmada la mínima actividad probatoria, es evidente que el juicio de valor que la sentencia recoge en cuanto a la finalidad perseguida por el acusado como traficante (en mayor o menor medida), puede y debe ser objeto de revisión prioritaria por distinta vía casacional , ya que (Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985) los elementos subjetivos del delito, de imposible percepción directa, solamente pueden obtenerse por métodos indirectos o indiciarios, con lo que se quiere decir que a través de la vulneración del precepto constitucional ha de resultar más difícil la crítica de aquel juicio de valor.
El segundo motivo viene alegado por error de derecho en base a la infracción que se denuncia, por aplicación indebida, del artículo 344 del Código Penal.
Es cierto que este delito, de consumación anticipada se ha dicho muchas veces, comprende distintas fases o períodos de lo que constituye la actividad finalista que se castiga, de promover, de favorecer o de facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
La redacción anterior a 1983 era más expresiva que las que la siguieron, porque especificaba distintos supuestos concretos. En cualquier caso el legislador ha querido distinguir los dos momentos fundamentales de todo el circulo económico que va implícito en la comercialización genérica de la droga [Sentencias de 29 de mayo de 1991, (son dos las dictadas con esa fecha)].
De un lado, la producción agrícola o industrial a través del cultivo o de la elaboración De otro, la distribución, venta o transmisión por cualquier título , es decir, por cualquier medio que suponga "erga omnes" la colocación o expansión de la sustancia.
Dentro de la fase distributiva ha de comprenderse la tenencia o la posesión cuando viene preordenada para ese tráfico genérico posterior.
Mas ni el tráfico ha de quedar limitado restrictivamente a la idea puramente comercial, ni la posesión o tenencia tiene que ser necesariamente material, directa o física .
Cabe, por el contrario, cualquier acto aislado, por encima de la simple mercantilización, si se favorece, promueve o facilita el consumo ilegal. Cabe, por el contrario, la tenencia espiritual, compartida, a distancia o indirecta.
Lo que acontece es que la intencionalidad en los casos de posesión preordenada ha de obtenerse por medio de indicios, ya que se trata de un íntimo sentimiento o de un querer, elemento subjetivo del injusto, escondido en lo más profundo del alma humana.
La prueba indiciaria por otra parte es valida desde el punto de vista constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 y 21 de diciembre de 1988) si el proceso anímico que conduce del indicio acreditado al hecho, dato o supuesto que se quiere y desea acreditar, es lógico, racional y no arbitrario .
En este caso la Audiencia llegó a la conclusión que lógicamente se imponía a la vista de unos hechos claros. El acusado portaba cocaína en cantidad que no ha podido ser exactamente determinada. El acusado desobedeció a la Policía, rompió por así decirlo el control obligado del peaje y solo pudo ser detenido después que los enclaves automáticos del stop pincharon las ruedas del vehículo, no sin antes exparcir la droga fuera del mismo, en la carretera y sus arcenes.
Son datos probados , que hay que respetar, de los que se indujo (no se supuso), ya como juicio de valor discutible , la intención de una voluntad de posesión predestinada para el tráfico ilegal.
El motivo ha de ser pues desestimado porque frente a este sólido razonamiento, resultan pueriles e increibles las demás elucubraciones expuestas.
El tercer motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de ser estimado. El mismo se encuentra planteado al amparo del artículo 849.1 de la Ley procesal, por infracción del párrafo segundo del artículo 42, en relación con el párrafo también segundo del artículo 41, ambos del Código Penal, toda vez que la sentencia impugnada, en su parte dispositiva impuso al acusado la pena de suspensión de profesión u oficio como accesoria, cuando en modo alguno aparece en las actuaciones que la profesión u oficio del recurrente fuera plataforma básica para cometer el delito por el que es condenado, circunstancia ésta que de existir aquí debería constar expresamente en la resolución impugnada.
En consecuencia, la pena accesoria ha de quedar limitada a la suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio.
El quinto motivo ordinal se articula por infracción de Ley, al amparo en este caso del artículo 849.2 de la norma adjetiva, al haber incurrido la sentencia en error de hecho según se deduce de la prueba practicada, con especial referencia al certificado médico en el que "el abajo firmante declara" que el acusado en el día que se cita se presentó en su consulta "declarandose adicto a los estupefacientes y con un alto grado de nerviosismo, por lo que suministré un ansiolítico al mismo tiempo que le aconsejaba un tratamiento de desintoxicación" , Documento de fecha 13 de mayo de 1988, posterior a los hechos aquí acaecidos aunque se refiere en cambio a un determinado día anterior a esos acontecimientos ahora enjuiciados.
El concepto de Documento en general, reconducido por medio de la Ley de 27 de marzo de 1985, queda reservado a aquellas representaciones graficas del pensamiento, habitualmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinados a surtir sus efectos en el tráfico jurídico. Mas además, la eficacia procesal del Documento exige que se haya originado fuera de la causa, aportantose o incorporandose de alguna manera a ésta, y exige, también y finalmente, que pueda calificarse de literosuficiente , es decir, que baste por sí sólo, o complementado por otros de igual naturaleza y sin necesidad de recurrir a otras probanzas de inferior rango , para evidenciar el error de hecho cometido si su contenido no es desvirtuado por otras pruebas también obrantes en la causa que sean de la misma o parecida categoría.
En otro orden de cosas, los informes periciales (Sentencias de 18 de enero y 5 de junio de 1991) no constituyen el verdadero Documento a que se refiere el número 2 del susodicho artículo 849, pues fundamentalmente son únicamente pruebas Documentadas.
Excepcionalmente pueden llegar a adquirir aquel carácter cuando habiendo un sólo dictamen en la causa, o varios absolutamente coincidentes, sin contar el Tribunal con otros acreditamientos , son incorporados al relato histórico de modo incompleto o los jueces llegan a conclusiones distintas y contrarias a lo expuesto por los peritos, especialmente si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales a la hora de evaluar un dictamen concreto.
El motivo también ha de ser desestimado.
Primero, porque es más que dudosa la atribución al certificado referido del carácter Documental preciso, ya que por su contenido más parece una declaración jurada de naturaleza eminentemente testifical.
Por él solamente se acreditó un estar, nunca un ser . Se acredita que el acusado estaba, un determinado día, en un alto grado de nerviosismo, pero no se acredita que dicha persona fuera adicto a la cocaína. Estaba en una especial situación anímica al parecer.
Pero no era anímicamente drogodependiente . Faltaba, en suma, al supuesto Documento la literosuficiencia.
El Documento no es tal porque no se dan los elementos justificativos de esa denominación como antes se ha reseñado en general para los Documentos y en especial para los dictámenes periciales. Tampoco acreditaría error alguno. .
La desestimación de ese motivo arrastra consigo la igual desestimación del cuarto ordinal interpuesto, por error de derecho, al amparo del artículo 849.1 en relación con la atenuante analógica del artículo 9.10 del Código.
Si en el anterior motivo, por supuesto error de hecho (posterior desde el punto de vista de su exposición por el recurrente) se considera acertada la afirmación de la resultancia probatoria en orden a que el acusado no era adicto a la cocaína, el respeto al hecho probado ahora como consecuencia dobligada de la vía casacional encauzada por la infracción de Ley del error de derecho, obliga a esa desestimación ya que entonces el relato fáctico no permite acoger la analógica ni la eximente incompleta del artículo 9.1 en relación con el 8.1 del mismo Código.
Es así como la supuesta drogodependencia marca realmente el eje en torno al que se mueven todos los motivos aducidos, con el objeto que legítimamente se persigue de entonces justificar la posesión de la cocaína que llevaba el acusado, cuando en cualquier caso la relación de hechos probados se basa en una cantidad de droga no determinada y cuando, a la vez, aporta también datos reveladores a la hora de fijar la intención dolosa que guiaba al acusado. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Clemente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, desestimando sus motivos primero, segundo y cuarto, y estimando el motivo tercero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia y declaramos de oficio las costas, con devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Lérida, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma ciudad, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Clemente, nacido en 23 de febrero de 1.951, hijo de Leonardoy Remedios, natural de Monzón y vecino de Lérida, con instrucción, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el día 17 de febrero de 1.988 al día 5 de mayo de 1.988, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- De acuerdo con los artículos 42.2 y 41.2 del Código Penal, no procede condenar, como accesoria, a la pena de suspensión de la profesión u oficio.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso, III.
Que ratificando en todo la resolución de la Instancia excepto en el particular que a continuación se dice, debemos declarar y declaramos que no procede condenar al acusado, como accesoria, a la suspensión de la profesión u oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
