STS 0717/2000, 27 de Abril de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 37 de los de Madrid, instruyó Sumario nº 5/97 contra M.P.N. y otro, por delitos contra la salud pública y contrabando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara, expresa y terminantemente, probado, que el día tres de septiembre de mil novecientos noventa y siete José M.R.B.

(nacido el día once de junio de mil novecientos setenta y seis, sin antecedentes penales), llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Cía. "Spanair" Nº 910, procedente de Cartagena de Indias.- Al efectuarse el control de pasajeros del expresado vuelo, en las llegadas internacionales, fue sorprendido por funcionarios de la Guardia Civil del referido aeropuerto llevando oculto en los dobles fondos de las zapatillas que calzaba una sustancia que resultó ser cocaína. Igualmente, se le aprehendió en el equipaje que portaba otro par de zapatillas conteniendo en sus dobles fondos la misma sustancia. La cocaína encontrada pesó 346,8 grms. y 336,2 grms. con una pureza del 70,5 por ciento y del 73,8 por ciento, respectivamente.- Dichas zapatillas le fueron compradas y entregadas en Cartagena de Indias para su transporte por Manuel P.N.

(nacido el día quince de agosto de mil novecientos cincuenta y nueve, sin antecedentes penales).- Ambos procesados viajaron en el mismo vuelo de avión en unión de una tercera persona a la que no afecta este procedimiento.- Manuel P. planeó la operación organizando el viaje y ha ciéndose cargo de todos los gastos de hoteles y de permanencia en Cartagena.- El precio de la venta en el mercado ilícito de la sustancia ocupada había ascendido a 7.000.000 de pesetas".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y, en consecuencia, condenamos a M.P.N., ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete años de prisión y multa de quince millones de pesetas; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.- Asimismo, debemos condenar, y en consecuencia condenamos a J.M.R.B., igualmente ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años y multa de quince millones de pesetas; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento. Procédase al comiso de la droga intervenida y su posterior destrucción.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados de libertad cautelarmente por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgad o Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por la representación de M.P.N. y EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de M.P.N., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la Constitución Española que garantiza el Derecho a un Juez imparcial. SEGUNDO.- Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.1 de la Constitución Española que garantiza el Derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la Constitución Española que garantiza el derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado. CUARTO.- Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española que garantiza el principio de presunción de inocencia. QUINTO.- Se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

II.- EL MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la aplicación del artículo 369.3 del Código Penal (notoria importancia).

QUINTO.- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de abril de 2000.

RECURSO DE M.P.N..

PRIMERO.- El motivo de igual orden, con invocación del artículo 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del artículo 24.2 C.E. en su manifestación del derecho a un Juez imparcial. Se aduce que los Magistrados que han dictado la sentencia hoy impugnada fueron también los que resolvieron mediante sendos autos de 17/9/97 y 28/1/98, como Tribunal de apelación, la confirmación del mantenimiento de la medida cautelar privativa de libertad y la del auto de procesamiento, respectivamente.

Ya la antigua S.T.C. 47/1982, de 12/7, a propósito del contenido del artículo 24 C.E., afirmaba que cuando consagra el derecho al proceso comprende, entre otras garantías, la relativa a que el justiciable sea juzgado por el juez ordinario predeterminado por la Ley, añadiendo (fº

3. ) "por ello, las normas que conducen a la determinación del juez entroncan con el mencionado artículo 24. Entre ellas no se encuentran sólo las que establecen los límites de la jurisdicción y la competencia de los órganos jurisdiccionales ....... están también las relativas a la concreta idoneidad de un determinado juez en relación con un concreto asunto, entre las cuales es preeminente la de imparcialidad, que se mide no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino por las de desinterés y neutralidad".

El derecho fundamental cuya vulneración denuncia el recurrente -derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial- traspasa el marco constitucional y tiene también asiento en Pactos o Convenios Internacionales. Así, se reconoce en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10/12/48, en el 6.1 del Convenio para Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4/11/50 y en el 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19/12/66.

Las propias citas de las Jurisprudencia del T.C. incorporadas por el recurrente en el desarrollo del motivo (S.S. 136 y 137, ambas de 1.992), sitúan el núcleo del problema planteado: no se trata tanto de discernir si la actividad instructora preparatoria del juicio compromete irremisiblemente la imparcialidad del Instructor abocado a fallar posteriormente, sino de fijar aquellas intervenciones anteriores del Juez que no comprometen dicha imparcialidad por no ser propiamente de instrucción o porque, aún siéndolo, son irrelevantes. Es cierto que la perspectiva del caso por caso constituye un método adecuado de resolución, pero el acervo casuístico acumulado permite sentar ciertos criterios generales.

Por lo que hace a la cuestión, imparcialidad del Tribunal que ha resuelto en apelación resoluciones del Instructor relativas al procesamiento y situación personal del recurrente, la Jurisprudencia de este Alto Tribunal ha entendido "que no es motivo legítimo para cuestionar o negar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal el que hubieren resuelto la desestimación de una apelación interpuesta contra el auto de procesamiento dictado por el Instructor, si aquélla sólo decide que, sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado -puesto que no ha contactado con el material de hecho objeto de investigación- existen los indicios racionales de criminalidad que apreció el Instructor. Y no lo es, tampoco, la resolución de la Audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el Instructor bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, si la misma se fundamenta estrictamente en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro de que, si se pone en libertad al acusado, se sustraiga a la justicia" (S.T.S. de 17/4/99, que expresamente cita la de 16/10/98). Igualmente se refiere la Jurisprudencia a la necesidad de examinar cada caso concreto, huyendo de formulaciones apriorísticas o abstractas, discerniendo si en el curso de las resoluciones se manifiestan patentemente prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado (S.T.S. de 30/3/95 o 28/11/97).

De lo anterior se sigue la regla en virtud de la cual no deben ser considerados actos de instrucción los que consisten en la resolución de los recursos interpuestos frente a las decisiones del Instructor, sin perjuicio del examen del caso concreto, cuando el sentido de aquélla desde luego sea confirmatorio, en cuyo caso no debe reputarse afectado el principio de la imparcialidad objetiva, mientras que si la decisión del Tribunal "ad quem" es revocatoria de la del Instructor, ello debemos entender conlleva contacto directo y material con los elementos de la instrucción que deben determinar la aceptación de la relevancia de dicha actividad en aras a la preservación de aquél principio. Lo anterior es conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cfr. SSTEDH, casos Pierscich, de 1.10.92; De Cubber 26.10.84; Balilos de 29.4.98 y en cuanto S.S.T.C., además de las citadas más arriba por el propio recurrente, la 145/88,

85/92 y 60/95, entre otras).

En el desarrollo del motivo el hoy recurrente, en defensa de la vulneración pretendida, cita expresamente la S.T.D.H de 28/10/98, caso Castillo-Algar. Sin embargo, como razona la sentencia de esta Sala ya mencionada de 17/4/99, el contenido de la misma no justifica la existencia de una conclusión distinta a la apuntada, y, así, se razona "

.............que el Tribunal Militar Central que desestimó el recurso contra el auto de procesamiento, al remitirse a tales argumentos (los de la Sala Quinta del Tribunal Supremo que habían anulado un auto de sobreseimiento firme dictado en la causa, estimando el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Togado), razonó como si se tratase de una resolución que anulaba el sobreseimiento y ordenaba, a la vista de las actuaciones obrantes en la causa y del material investigado, que se continuase el procedimiento lo que implicaba el pronunciamiento sobre el procesamiento y no como Tribunal que se limitaba a confirmar un procesamiento sin contacto con el material de la instrucción", de donde deduce en este caso la razonabilidad del temor a una pérdida de imparcialidad por parte de los miembros del Tribunal que habían resuelto el recurso contra el auto de procesamiento.

En el presente caso los autos de 17/9/97 y 28/1/98 son confirmatorios, respectivamente, de los dictados por el Juez de Instrucción en relación con la situación personal del recurrente y su procesamiento. En este sentido la actividad de la Sala no alcanza ni tiene por objeto el examen "ex novo" del material instructorio acumulado a los efectos de establecer una conclusión en relación con el contenido de los artículos 384 o 503 LECrim, es decir, valorar en directa relación con aquél la existencia, en un caso, de los indicios racionales de crimin alidad, y, en otro, la conjunción o presencia de las circunstancias establecidas por el artículo citado en segundo lugar a los efectos de establecer la prisión provisional. Propiamente el órgano que resuelve en grado de apelación verifica, revisa o constata lo hecho por el órgano "a quo" y dicha función naturalmente implica como algo consustancial la comprobación de la existencia de los indicios mencionados o la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 503 LECrim, tratándose de una relación mediata con el acervo aportado al sumario, sin que ello signifique una decisión propia y original al respecto. Esta es la diferencia entre una resolución confirmatoria y otra revocatoria, que determina la transcendencia en sede de imparcialidad citada más arriba. El Tribunal no se forma por ello "una idea de la responsabilidad y el grado de participación" del procesado, sino que verifica en el juicio de apelación la idea y grado establecidos por el instructor. Por ello, los argumentos aducidos por el recurrente no evidencian lo que pretende.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Con invocación del mismo precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia, en segundo lugar, vulneración del artículo 24.1 C.E. que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, concretado por el recurrente en el derecho a una sentencia congruente con los hechos, las cuestiones jurídicas y el debate procesal planteado.

Ello es indudable en línea de principio. Lo que sucede, y así se deduce del desarrollo del motivo, es que la denunciada " incongruencia activa" no tiene mayor alcance que la mera anécdota. Se refiere a que el fundamento jurídico primero de la sentencia "hace referencia a un hecho delictivo que nada tiene que ver con el enjuiciado en autos". Ahora bien, la trama argumental se refiere, en relación con los delitos contra la salud pública, al subtipo agravado por la notoria importancia (artículo 369.3 C.P.). Las consideraciones expuestas por la Sala se proyectan con valor general aplicable a dicho concepto, con independencia del caso concreto, y se deduce que reiteran lo argüido en resoluciones anteriores, sin haber cuidado la eliminación de ingredientes fácticos que no coinciden con los del presente caso. Por ello la transcendencia de la vulneración pretendida es inane, máxime cuando favorece el interés del hoy recurrente.

El motivo es improsperable.

TERCERO.- También por la vía infractora de precepto constitucional, artículo 5.4 LOPJ, se acusa vulneración del artículo 24.2 C.E. que garantiza el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado.

También este motivo es improsperable y basta para ello constatar la existencia de lo que ahora se denuncia tanto en la fase sumarial como en la del juicio oral (artículo 17.3 C.E., en relación con el 520 LECrim, y el citado más arriba). La queja deviene en función de la pretendida ineficacia de la asistencia y dirección letrada, cuestión desde luego distinta a la vulneración denunciada y ajena al motivo formulado.

CUARTO.- Por idéntica vía, el cuarto motivo, con cita también del artículo 24.2 C.E., alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aduciendo "al no existir en el presente procedimiento una prueba de cargo, ni directa, ni indirecta, que ostente la suficiente relevancia como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia".

Ya el propio planteamiento del motivo admite que no se trata de un supuesto de vacío probatorio, cuestionando la "suficiente relevancia" de los medios probatorios presentes en las actuaciones.

El motivo también debe ser desestimado.

En primer lugar, porque el juicio de culpabilidad del recurrente se asienta sobre la existencia de prueba incriminatoria directa, cual es la declaración del coimputado y del testigo que acompañó a ambos en su viaje a ultramar, y así se constata mediante la lectura del acta del Plenario. Traspasado el umbral de la existencia de dicha prueba, la valoración de su contenido corresponde ex artículo 741 LECrim a la Sala Provincial y es ajena a la censura casacional. Sí hay que referir al respecto que lo manifestado por el coimputado no implica ni mucho menos su propia auto-exculpación, base sobre la cual pretende el recurrente deducir su inhabilidad probatoria. En segundo lugar, lo que en el desarrollo del motivo se aduce como hechos-base insuficientes para acoger la prueba indiciaria de cargo, según su tesis, no son otra cosa que hechos periféricos, interdependientes y que corroboran la versión ofrecida por el coimputado y el testigo a propósito de la participación en los hechos del hoy impugnante, y que la Sala de instancia acoge, previa depuración y crítica de los mismos (finalidad del viaje, falta de verosimilitud o causa de la gratuidad del mismo para los acompañantes del recurrente, que abona los tres billetes y la estancia de aquéllos, condiciones del regreso ...............). Las contradicciones denunciadas en el desarrollo del motivo entre lo declarado por unos y otros en la instrucción y en el sumario constituyen meras cuestiones de hecho a dilucidar por el Tribunal ex artículo 741 LECrim, sin que en cualquier caso alcancen mayor relevancia ni evidencien por si sólas que la conclusión fáctica sea arbitraria o absurda.

QUINTO.- Por último, por ordinaria infracción de ley, artículo 849.1 LECrim, se denuncia indebida aplicación del artículo 368 C.P..

El desarrollo del motivo está subordinado a la estimación del anterior. No siendo ello así, deviene improsperable.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

SEXTO.- Formula un único motivo, por infracción de ley, ex artículo 849.1 LECrim, denunciando inaplicación del artículo 369.3 C.P., concurrencia del subtipo agravado de la notoria importancia de la sustancia aprehendida.

Argumenta el Ministerio Público que pese a considerarse probado que los acusados eran portadores de cocaína con un peso de 346,8 gramos y 336,2 gramos, con una pureza del 70,5 % y 73,8 %, respectivamente, "la Sala de instancia inaplica el artículo 369.3 C.P. en contra del criterio jurisprudencial mantenido por esa Excma. Sala en idénticas situaciones (120 gramos)".

El motivo debe ser estimado.

La expresión notoria importancia constituye un concepto jurídico indeterminado, en rigor un tipo abierto, siendo los Tribunales los llamados a fijar su contenido y alcance teniendo en cuenta la distinta naturaleza de la sustancias prohibidas, cantidad, grado de pureza, dosis resultantes, valor, es decir, los aspectos cuantitativos y cualitativos en presencia, siendo esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por exigencia de los principios de legalidad y seguridad (artículo 25.1 y 123, ambos C.E.), la que debe asumir la función unificadora sobre el resto de los Tribunales, corrigiendo criterios divergentes provinciales (S.S.T.S.

22/12/97, 16/9/96, 2/3/00).

En atención a lo expuesto, ya en el año 1984 se determinaron las cantidades a tener en cuenta para aplicar el tipo agravado, concretamente, por lo que hace a la cocaína cifrándose el límite en 120 gramos, entendiendo posteriormente que dicha cuantía se refiere a la sustancia en estado puro, juicio ratificado por la Sala General de 5/2/99, que concluyó en la conveniencia de mantener los actuales criterios para determinar esa agravación, sin que hasta la fecha haya sido objeto de modificación.

Es cierto que dicho discernimiento no integra una norma absolutamente rígida e infranqueable, cuya consecuencia sea automáticamente el acogimiento del subtipo agravado, sino que tiene valor orientativo y sirve de pauta general a tener en cuenta por los Tribunales inferiores, exigencia del principio de legalidad cuando se trata de llenar conceptos indeterminados. Pero ello no puede desplazar incondicionalmente la individualización del caso y el juicio de proporcionalidad, también principios atendibles, siendo compatibles con los primeros (S.S.T.S. citadas de 16/9/96 y 2/3/00).

Ahora bien, el juicio de proporcionalidad mencionado lo es en relación con el caso concreto, pero en modo alguno puede conllevar vía judicial la corrección del marco jurídico penal establecido por el Legislador, que es el destinatario del principio de proporcionalidad general o abstracto. En el presente caso no se atisba ingrediente fáctico alguno que autorice o justifique una solución distinta a la establecida por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Aún reduciendo la cantidad de cocaína intervenida a los límites del grado de pureza resultante rebasa holgadamente el límite fijado.

Las recientes S.S. de esta Sala de 28/2 y 15/3/00, en concreta aplicación del artículo 369.3 C.P. de 1.995, mantienen y ratifican la vigencia de lo acordado en la reunión plenaria a que se ha hecho mención más arriba.

SEPTIMO.- Ex artículo 901.1 LECrim, las costas del presente recurso deben declararse de oficio.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales y de ley dirigido por M.P.N. frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimoséptima, en fecha 12/11/98, en causa seguida al mismo y a J.M.R.B. por delito contra la salud pública.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia mencionada, acogiendo su único motivo, casándola y anulándola parcialmente.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 37 de los de Madrid, Sumario Nº 5/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, por un delito contra la salud pública y contrabando contra J.M.R.B., nacido en Badajoz, el día 11/6/76, hijo de Joaquín y de Micaela, con domicilio en Cº E.P., nº 2 y con D.N.I Nº-----., sin antecedentes penales conocidos en prisión provisional por esta causa desde 4-09-1997 y contra M.P.N., nacido en La Codosera (Badajoz), el día 15/8/59, hijo de Sixto y de Francisca, con domicilio en R.N.7., y con D.N.I.

---------, sin antecedentes y en prisión provisional por esta causa desde 4-09-1997; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

UNICO.- Se reproduce el sexto de la sentencia antecedente y los de la casada que no se opongan al mismo, especialmente el tercero, por lo que hace a la individualización de la pena a imponer a cada uno de los procesados, teniendo en cuenta la solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas (art. 902 LECrim). Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, subtipo agravado de notoria importancia, previsto y castigado en los artículos 368 y 369.3 C.P. 1.995.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LOS PROCESADOS M.P.N.

y J.M.R.B. como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo la especial agravación de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, respectivamente, de diez años y nueve años y un día de prisión, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia casada de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima.