Dolo, error y prueba del dolo: análisis crítico de jurisprudencia
| Autor | Manuel Jaén Vallejo |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal, Magistrado |
| Páginas | 205-221 |
Page 205
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS) ha dictado últimamente varias Sentencias de interés sobre el error de prohibición, aunque en algunas de ellas, como se verá, en materia de abusos sexuales, se ha llegado a resultados diferentes sobre la evitabilidad del error, a pesar de tratarse de casos similares. Antes de entrarPage 206en el error de prohibición en aquel delito, me refiero brevemente a algunas SSTS sobre este mismo error en materia de delitos urbanísticos.
1. La StS 335/2009, de 6 de abril (Pte. Magistrado D. Joaquín Delgado), desestimó el recurso de casación formulado contra una sentencia condenatoria de delito urbanístico del art. 319.1 del Código penal (CP), uno de cuyos motivos de casación lo habían basado los recurrentes en que había dudas sobre que los acusados hubieran obrado con conciencia de que habían realizado las obras, unas piscinas, en unos terrenos donde no estaba permitido y que ignoraban que su comportamiento fuera ilícito, es decir, planteaban claramente la cuestión del error de tipo y la cuestión del error de prohibición, señalando en su fundamento jurídico cuarto que quien tiene la carga procesal de introducir los temas en el debate son las partes, y “si hay alguna cuestión jurídica que una parte quiera introducir en ese debate, tiene que proponerla en su calificación provisional manteniéndola como tal hasta el trámite de las conclusiones definitivas, o plantearla por primera vez en estas últimas”, de manera que al no haberse propuesto el tema del dolo en ninguno de esos momentos por los recurrentes, “éstos no pueden extrañarse de que la cuestión no fuera tratada en la sentencia recurrida”. A continuación señala la STS que no pueden plantearse en casación “cuestiones nuevas”, no propuestas y debatidas en la instancia.
A mi juicio, la prueba de todos los elementos del delito, entre ellos el dolo, corresponde a la acusación y la concurrencia de todos ellos es imprescindible para poder afirmar la existencia del delito. Por tanto, su tratamiento en la sentencia no puede depender de que se hayan planteado por las partes y, naturalmente, al tratarse el dolo se estará tratando también el eventual error de tipo que pudiera concurrir, pues sólo puede haber dolo cuando no haya error. Entiendo, pues, que el Tribunal Supremo (TS) sí estaba legitimado para entrar a examinar el dolo, así como también la culpabilidad, que el recurrente cuestionaba en casación al alegar que ignoraba que su comportamiento era ilícito.
De todos modos, la STS, con buen criterio, entra a examinar la concurrencia del dolo, que aprecia sobre la base de varios indicios, pero guarda un total silencio sobre el error de prohibición o de subsunción que podría ser el origen de aquél, que habían alegado los recurrentes al afirmar que “ignoraban que su comportamiento fuera ilícito”.
Page 207
2. Hay otra Sentencia, la StS 1067/2006, de 17 de octubre (Pte. Magistrado D. José Antonio Martín Pallín), que confunde el conocimiento del dolo con la consciencia (potencial) de la ilicitud del hecho, por lo que parece moverse aún en el marco de la teoría del dolo (ubicado éste, según la teoría seguida por la vieja jurisprudencia del TS, muy influenciada por la obra de Mezger, en la culpabilidad), en la que se entendía que el que obra sin conocer la antijuricidad obra sin dolo.
Esta Sentencia estaba referida también a los delitos urbanísticos. En los delitos previstos tanto en el art. 319 CP (edificación no autorizable en suelo no urbanizable y construcción no autorizada en lugares de especial protección) como en el art. 320 CP, que contiene dos tipos penales de prevaricación específica agravada (prevaricación mediante emisión de informes injustos y prevaricación mediante resolución o votación injusta), sólo es posible la comisión dolosa, por lo que el error en que pueda incurrir el autor, si es de tipo, determina la impunidad del hecho.
Pues bien, en el caso resuelto por la STS la sentencia de instancia había absuelto al acusado del delito c/ la ordenación del territorio porque según el resultado de la prueba aquél actuó en la creencia de que su vivienda (una casa/cueva en la que se habían realizado obras de reparación) no se encontraba dentro de la zona marítimo terrestre. La sentencia de instancia había basado la eliminación del dolo en un error inevitable sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción, confundiendo dos cuestiones diferentes: el conocimiento de lo que se hacía (realizar obras en lugar de especial protección sin autorización), que pertenece al dolo, luego a la tipicidad, y la posibilidad de conocer la antijuricidad del hecho cometido (que realizar obras en lugar de especial protección sin autorización está prohibido penalmente), que pertenece a la culpabilidad. Es decir, la eliminación del dolo se había basado en un error invencible sobre la ilicitud del hecho, con referencia incluso a la ausencia de antijuricidad material, un viejo concepto que ya hace tiempo se ha superado en la doctrina.
Confusión que, curiosamente, se repite también en la STS, pues esta Sentencia, luego de examinar extensamente el error sobre la ilicitud del hecho, concluye afirmando que “establecida la existencia de acción típica y dolosa, debemos examinar otro aspecto (...)”. Es decir, después de estar examinando el error de prohibición, que rechaza, luego afirmando la culpabilidad, dice que queda establecida la acción típica y dolosa.
Page 208
La STS rechaza la existencia de dicho error, argumentando que “una persona que vive en los lindes de una zona de dominio público marítimo-terrestre desde hace años y que conoce la existencia de criterios diferentes sobre la calificación del paraje que ocupa su vivienda, sabe perfectamente que tiene que solicitar las preceptivas licencias”, estimando el recurso del Ministerio Fiscal y condenando en su segunda sentencia por un delito contra la ordenación del territorio (condena a la pena de tres meses de prisión, que dice la Sentencia que podrá ser sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad, consistentes en el derribo por el acusado de la obra que excede de lo permitido e invade el dominio público marítimo-terrestre).
3. Me voy a referir ahora al error de prohibición en el marco de los abusos sexuales, en donde se han venido ofreciendo distintas soluciones a un mismo problema en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
3.1. Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, la StS 336/2009, de 2 de abril (Ponente: Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta), ha puesto de manifiesto la existencia de dos puntos de vista en la Sala de lo Penal, en materia de error de prohibición, a propósito de casos muy similares de abusos sexuales en el marco de una relación entre ciudadanos ecuatorianos, probablemente reflejo de una subcultura que se ha ido instalando en la sociedad actual, cuyas normas rechazan las relaciones sexuales antes de los trece años de edad.
En esta Sentencia, siguiendo el criterio defendido en otras anteriores, como la STS 71/2004, de 2 de febrero, se desestiman los recursos de casación contra la sentencia de instancia, que había apreciado aquel error como evitable, mientras que en el voto particular formulado por dos Magistrados (Sres. Joaquín Delgado y Perfecto Andrés), siguiendo el criterio sostenido en anteriores Sentencias (SSTS de 18-4-2006 y 14-12-2007), se defiende un punto de vista favorable al error inevitable, excluyente, pues, de toda punibilidad.
La Sentencia recaída en la instancia había condenado al acusado como autor de un delito de abuso sexual concurriendo un error de prohibición vencible, señalando que el acusado, ecuatoriano, de 24 años de edad, había entablado una relación de amistad o de noviazgo con la menor Natividad, de 12 años de edad, también ecuatoriana, manteniendo relaciones sexuales consentidas con penetración vaginal en varias ocasiones. Los hechos probados declarabanPage 209que el acusado presentaba “una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana”, añadiendo la defensa del acusado en el recurso de casación que al tener aquél su origen en la selva, con unas enseñanzas, costumbres y formas de ver la vida y las relaciones de pareja diametralmente distintas a las del mundo occidental, no se le podía medir con los mismos parámetros que a una persona occidental.
El Fiscal defendía en su recurso la aplicación indebida del error de prohibición, entendiendo que no podía apreciarse, ni siquiera como vencible, pues la norma que establece la disponibilidad de la libertad sexual limitada a 13 años es una norma de “imperativo acatamiento”, cuyo contenido es de general conocimiento y patente para la generalidad de las personas, añadiendo que el acusado se había formado culturalmente en España y que al escaparse la menor de la casa de sus padres para ir a vivir con el acusado, éste tuvo conocimiento sobre la ilicitud de los hechos, y que incluso el propio Código penal ecuatoriano castiga con pena privativa de libertad los actos de “atentado al pudor sin llegar a la cópula carnal” cuando la víctima es inferior a 12 años, y como violación el acceso carnal cuando la víctima fuere menor de 14 años.
La defensa del acusado, por su parte, defendía la inevitabilidad del error, citando al efecto la STS de 18 de abril de 2006, dictada en su supuesto similar, en el que se había apreciado el error inevitable.
La STS, luego de señalar que el error planteado en el presente caso era un error directo, versando sobre la existencia de la norma que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba