Doctrina Administrativa en materia de Relaciones de Trabajo
| Autor | José Luis Monereo Pérez, Guillermo Rodríguez Iniesta |
| Cargo | Catedrático de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Granada. Director de la Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum Director de la Revista de Derecho de la Seguridad Social, Laborum. Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social/Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ... |
| Páginas | 307-322 |
Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. Laborum nº 1 (4º Trimestre 2021)
Crónica Administrativa en materia de Relaciones de Trabajo
Pags. 307-322
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Doctrina Administrativa en materia de Relaciones de Trabajo1
Cita sugerida: MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G., "Doctrina Administrativa en materia de
Relaciones de Trabajo". Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. nº 1 (2021): 307-322.
1. INSTRUCCIÓN SEM 1/2021, 8 JUNIO SOBRE EL PROCEDIMIENTO RELA TIVO
A LAS AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA TE MPORAL POR RAZONES DE
ARRAIGO LABORAL. SECRETARÍA DE ESTADO DE MIGRACIONES.
SUBDIRECCIÓN GENERAL DE RÉGIMEN JURÍDICO
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de ener o, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su inte gración s ocial (en adelante, “LOEx”) regula la figura del arraigo en el
artículo 31
2
.
En consecuencia, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derech os y libe rtades de los extranjeros en
España y su inte gración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, “ROEx”)
prevé el arraigo como una de las figuras que permiten el acceso a la residencia por
circunstancias excepcionales en el a rtículo 124 de su texto. Son tres los supuesto s que s e han
desarrollado regl amentariamente: arraigo labo ral, arraigo social y arraigo familiar. El literal del
precepto sobre arrai go laboral establece lo siguie nte:
1. Por arraigo laboral, podrán obt ener una auto rización los e xtranjeros qu e acrediten
la p ermanencia continu ada en España durante un per iodo mínimo de dos años, sie mpre que
carezcan de ant ecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que
haya residido durante los último s cinco años, y que dem uestren la exi stencia de relaciones
laborales cuya duraci ón no sea inferior a seis meses.
1 Todas las disposiciones, criterios, etcétera que se incluyen en esta sección se reproducen literalmente y están
accesibles en el portal de transparencia del Gobierno.
“La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como
por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen
reglamentariamente.
En estos supuestos no será exigible el visado.”
Se consideran situaciones de arraigo la situación del extranjero que se encuentran en España en situación irregular
(sin una autorización de estancia o residencia), art. 124.1 del RD 557/2011, de 20 de abril, los siguientes:
-Arraigo laboral. Si ha permanecido en España al menos dos años y puede acreditar una relación laboral de
duración no inferior a seis meses.
-Arraigo social. Si ha permanecido en España al menos t res años, cuenta con un contrato de trabajo y acredite
vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presente un informe de inserción social.
-Arraigo familiar: Si es hijo de padre o madre originariamente españoles o bien sean padre o madre de un menor
de nacionalidad española.
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ
Catedrático de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada.
Director de la Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum
Director de la Revista de Derecho de la Seguridad Social, Laborum.
Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social.
https://orcid.org/0000-0002-0230-6615
GUILLERMO RODRÍGUEZ INIESTA
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Secretario General de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social
Subdirector de la Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum
Subdirector de la Revista Derecho de la Seguridad Social, Laborum
https://orcid.org/0000-0001-5054-8822
Revista Crítica de Relaciones de Trabajo. LABORUM nº 1
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A los efectos de acredi tar la relación laboral y su duración, el inter esado deberá
presentar una resolución judicial que la reconozc a o la resolución admini strativa
confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de T rabajo y Seguridad Social que la
acredite.
Con fecha 25 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 1184/2021 [el
número de la sentencia es 452] en la que interpreta este artículo. En concreto, el Alto Tribunal
especifica que el párrafo segundo de este 124.1 no implica que la acreditación de la relación laboral
y de su duración deba llevarse a cabo exclusivamente a través de los medios establecidos en él
(resolución judicial o acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), sino que
podrá demostrarse por cualquier medio de prueba válido en derecho3.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido ratificada en las posteriores sentencias 1802/2021 y
1806/2021. En ellas el Tribunal Supremo recuerda qu e el criterio de arraigo se ha configurado como
la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo
económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés
del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la
concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace
énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir “una vinculación
especial con nuestro país”. Por ello, refiere expresamente el hecho de que es oportuno entender que
en el caso del arraigo laboral la relación de trabajo tiene que haberse dado en los dos años anteriores
a la presentación de la solicitud.
El dictado de estas sentencias aconseja la aprobación de u na instrucción que facilite su
aplicación. Además, la anterior Instrucción sobre esta materia data del año 2005, es decir, han
transcurrido 16 años habiéndose aprobado en ese tiempo un nuevo reglamento de extranjería.
Junto a la línea marcada el Tribunal Supremo es preciso tener en cuenta a la hora de aplicar
lo previsto en el art.124.1 del ROEX cuál ha sido la evolución que ha hab ido en esta materia en el
ámbito del derecho de la Unión Europea (UE), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJUE) o
qué criterios se hayan fijado en el plano internacional.
Así, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de
2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los
nacionales de terceros países en situación irregular fija en su artículo 6 el deber de los Estados
miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se
encuentre en situación irregular4.
3 En su Fundamento de Derecho Tercero (doctrina recogida luego en sentencias del Tribunal Supremo 1802/2021 y
1806/2021), se indica la siguiente: "La cuestión que debemos resolver se circunscribe a determinar si para poder
obtener u na autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral es
imprescindible que la acreditación de la relación laboral y de su duración se efectúe exclusivamente a través de los
medios establecidos en el párrafo 2º del art. 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de la LOEx (en adelante, ROEx), por tratarse de una enumeración tasada la que en él se contiene. (...)
La finalidad del párrafo segundo del art. 124.1 del Reglamento no es, ni puede ser, rectamente interpretado, la de
restringir los medios de prueba del arraigo laboral, sino, por el contrario, la de facilitar la prueba del mismo
cuando tenga sobre la base relaciones laborales clandestinas, precisamente, por la dificultad de prueba que de tal
circunstancia deriva. El precepto pretende, pues, salir al paso de los problemas que pueden plantearse para
acreditar situaciones en las que el arraigo provenga de relaciones laborales ilegales, ocultas o clandestinas, pero no
tiene por objeto restringir el concepto mismo de arraigo laboral a un tipo específico de relación laboral, la ilegal o
clandestina, ni mucho menos imponer la obligación de denunciar la ilegalidad de la situación laboral”.
4 Dicho artículo 6 dice así:
“1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se
encuentre ensituación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2
a 5.
2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado
miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de
(…)
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