AAP Baleares 65/2009, 24 de Marzo de 2009
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2009:69A |
| Número de Recurso | 323/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 65/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00065/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL PALMA DE MALLORCA
004
AUR03
PLAÇA D'ES MERCAT, 12
971/722370-72 971/227222
N.I. 07040 38 1 2008 0000972
RECURSO DE APELACION 0000323 /2008
Proc. PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2007
Órgano JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
AUTO nº 65/09
En Palma de Mallorca, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos el presente incidente de inadecuación de procedimiento surgido en autos de juicio ordinario de división de cosa común, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dº Jose Manuel, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Buades Salom, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Genaro Martínez Sánchez, y como parte demandada-apelada Dª Ofelia, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Cristina Juan Morey, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan Camacho Peña; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, Dº Jose Manuel, ejercitaba acción contra Dª Ofelia solicitando la división de cosa común de la vivienda y plaza de garaje litigiosos, respectivamente constitutivos de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001, de modo que terminaba solicitando que, tras los trámites legales pertinentes, se declare:
-
Que las fincas descritas en el hecho cuarto de la demanda, son indivisibles;
-
El cese de la comunidad sobre el inmueble y garaje más arriba referenciados, comunidad entre mi mandante y la demandada.
-
Que el cese de la comunidad se lleve a efecto en periodo de ejecución de sentencia, vendiéndose en subasta pública el inmueble y la plaza de garaje en cuestión, con admisión de licitadores extraños, por el precio inicial que resulta de la valoración practicada siguiéndose el procedimiento establecido en el artículo 655, siguientes y concordantes de la LEC, repartiéndose el precio obtenido en partes iguales entre los litigantes.
Y se condene a la demanda al pago de los intereses de la cantidad que corresponda a mi mandante producto de la subasta, desde la fecha que fue requerida por medio de burofax, ya que ha ocupado la vivienda y disfrutado de la plaza de garaje sin pagar alquiler alguno, obteniendo un enriquecimiento injusto, o en su caso desde la interposición de la presente demanda.
Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa prevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comparecieron y fueron exhortadas para que llegaran a un acuerdo, no siendo ello posible, y habiendo alegado la parte demandada excepción de inadecuación de procedimiento, de la que se dio dado traslado a la parte actora, el Juzgado acordó dictar al respecto resolución por escrito, continuando la audiencia previa para sus restantes finalidades, conforme al art. 423.2 de la L.E.C. La resolución de tal cuestión se llevó a cabo mediante auto de fecha 22.10.07, en el que se desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la parte demandada, acordando continuar la tramitación del procedimiento. No obstante, recurrida en reposición dicha resolución, se dictó nuevo auto en fecha 3 de diciembre de 2007 -aclarado mediante auto de fecha 7 de abril de 2008 -, objeto del presente recurso, en cuyos fundamentos jurídicos, una vez añadido el contenido de la aclaración, se decía:
ÚNICO.- Procede la estimación del recurso interpuesto, por cuanto es cierto que en el auto impugnado se recoge doctrina jurisprudencial (que se da aquí por reproducida) acerca de la comunidad post ganancial que surge desde que se disuelve la ganancial pero no se liquida, y que es en el momento de la liquidación cuando cesa el derecho que en abstracto poseen los cónyuges sobre la sociedad ganancial, por lo que hasta entonces al no ostentarse un derecho de propiedad sobre bienes concretos, no pueden ejercitarse acciones de división, quebrando esta doctrina en el supuesto de que el momento de la disolución tan sólo exista un bien, que era lo alegado por la actora y acogido en la resolución impugnada.
Siendo cierto lo anterior, también lo es que la parte recurrente en su escrito de recurso y en el de contestación a la demanda (si bien tras plantear las excepciones), hace constar la existencia de dos créditos que su mandante dice ostentar frente al actor, y que éste se limita a negar en el escrito de impugnación del recurso, debiendo entenderse, a la vista de ello, que no puede concluirse a priori la existencia de un solo bien formando parte de la sociedad ganancial, y que discutiéndose por una de las partes la existencia de otros bienes, deberá procederse previamente, conforme a la jurisprudencia antes reseñada y recogida en el auto impugnado, a la liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que este procedimiento no resulta el adecuado existiendo obviamente una falta de competencia objetiva subsiguiente, lo que debe llevar al sobreseimiento del procedimiento.
Las costas se imponen a la parte actora conforme a lo estipulado en el art. 394 de la L.E.C.
En consecuencia, la parte dispositiva del auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma en fecha tres de diciembre de 2007, resolviendo el incidente de inadecuación de procedimiento surgido en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de división de cosa común, seguidos con el número 318/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordaba literalmente (una vez añadido el contenido del auto de aclaración de fecha 7 de abril de 2008 ) lo que seguidamente se referirá:
SE ESTIMA el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de la parte demandada Dña. Ofelia, contra auto de 22 de octubre de 2007, acordándose el sobreseimiento del presente procedimiento, con base en las argumentaciones expuestas. Las costas se imponen a la parte actora conforme a lo estipulado en el art. 394 de la L.E.C.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de Palma de Mallorca en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte referida en el encabezamiento de esta sentencia como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar la correspondiente resolución en esta alzada; obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.
En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.
Frente a la resolución de instancia, resumida en los antecedentes de la presente resolución, se alza la representación procesal de la parte apelante en base a las alegaciones que se pasan seguidamente a referir:
"Por error en la apreciación de medio de prueba y carencia de la misma.
El objeto de la presente litis es la pretensión de división de cosa común, luego de disuelta después del divorcio la sociedad de gananciales.
La parte demandada plantea la excepción de inadecuación de procedimiento al alegar que debe proceder la liquidación de la sociedad de gananciales que regía el matrimonio. El primer auto dictado, desestimando la excepción formulada por el adverso, nos da la razón y ordena la continuación del procedimiento. El demandado interpone recurso de reposición y se le estima, ordenando la Juez ad quo mediante nuevo Auto, el sobreseimiento. Sobre éste versa nuestra apelación.
El Auto de fecha 3 de diciembre de 2007 que se recurre, estima la excepción de inadecuación de procedimiento con fundamento en las alegaciones de la parte demandada en su recurso de reposición contra el Auto de 22/10/2007 y dicta sobreseimiento. Aquel Auto (que revoca el anterior, de fecha 22 de octubre de 7007, y que nos daba la razón), ratifica lo dicho en el primero respecto a la vivienda y plaza de garaje, es decir que se trata de un solo bien aunque estén registrados independientemente (inicio del segundo párrafo del Fundamento de Derecho, único), pero añade, "... que la parte recurrente hace constar dos créditos que su mandante DICE ostentar frente al actor, y qué este se limita a negar ". Nosotros nos preguntamos, ¿dónde figuran esos créditos? ¿En qué se fundamenta la Resolución que se recurre para tenerlos por ciertos, cuando si siquiera hay referencia de ellos en el primero de los Autos, y con el sobreseimiento remitimos al procedimiento de la liquidación postganancial?
Dos son los "supuestos créditos" que alega la parte recurrente en reposición del primer Auto y en los que se basa la Juez ad quo para estimar el recurso: Alimentos y Cancelación anticipada de hipoteca. Respecto a los alimentos, ¿dónde está el documento judicial o de otro tipo que lo acredite. La parte demandada podía haber aportado el documento del Juzgado de Familia que lo acreditara, además fue el...
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...existencia de dicho trámite. Pudiendo citarse en el sentido indicado, además de la STS reseñada por el actor apelante, el Auto de la AP Baleares de fecha 24-3-2009 . En la misma línea expresada, el Auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial, de fecha 18-6-2009, viene a señalar que, de......