STSJ Islas Baleares , 23 de Noviembre de 2001
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2001:1648 |
| Número de Recurso | 19/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N° 1105 En la ciudad de Palma de Mallorca a 23 de noviembre del año dos mil uno. ILMOS SRS. D. Jesús I. Algora Hernando.
MAGISTRADOS D. Pablo Delfont Maza.
D. Fernando Socias Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares los autos N° 19 de 1997, seguidos entre partes; como demandante, Dª. Amparo , representada y asistida del Letrado D. Baltasar Juan Tomas; como Administración demandada, la de la Comunidad Autónoma, representada y asistida por su Letrado; y como codemandados, D. Estíbaliz , D. Marta , D. Domingo , Dª. María Milagros y Dª. Concepción , representados por el Procurador D. Fernando Rosselió
Tous, y asistidos por el letrado D. Miguel Coll López.
El objeto del recurso es el acuerdo de la Conselleria de Sanitat i Consum, de 25 de octubre de 1996, por el que se denegaba la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, solicitada el 19 de diciembre de 1994 al amparo de lo dispuesto en el articulo 3.1.b del Real Decreto 909/78, en relación al núcleo comprendido por el Paseo Marítimo de Mahón con su zona portuaria, las urbanizaciones Cala Llonga, San Antonio, Cala Rata y zona militar de la Mola.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso fue interpuesto el 2 de enero de 1997, admitiéndose a tramite por providencia del día 7 siguiente, reclamándose el expediente administrativo y anunciándose mediante edictó insertado en el Boletín Oficial de esta Comunidad Autónoma.
La demanda se formalizó el 3 de octubre de 1997, solicitando la estimación del recurso y la imposición de las costas del juicio. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.
La Comunidad Autónoma contesto a la demanda el 15 de junio de 1998, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas. No interesaba el recibimiento del juicio a prueba.
La codemandada contestó a la demanda el 30 de julio de 1998, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.
Mediante Auto de 11 de enero de 2000, se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la testifical, pericial y documental propuestas que fueron llevadas a la práctica con el resultado que aparece en los autos.
Por providencia de 14 de febrero de 2041, se acordó que las partes formularan conclusiones por escrito, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.
Por providencia de 2 de noviembre de 2001, se señaló el día 23 siguiente para la votación y Fallo del recurso.
Hemos descrito en el encabezamiento cual es el acuerdo administrativo contra el que se dirige el presente recurso contencioso.
El 19 de diciembre de 1994, la aquí recurrente, Dª. Amparo , al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.b del Real Decreto 909l1978, de 14 de abril, solicitó la apertura de una nueva oficina de farmacia en el término municipal de Mahón, señalando al respecto el núcleo de población que comprendía el paseo marítimo de Mahón con su zona portuaria -conocido como "Bai xamar"- las urbanizaciones Cala Llonga, San Antonio y Cala Rata y zona militar de la Mola.
A la solicitud de la Sra. Amparo se opusieron los aquí codemandados, Dª. Estíbaliz , Dª. Marta , D. Domingo , Dg. María Milagros y D. Concepción , así como también D. Alejandro .
El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares propuso la denegación de la autorización solicitada por la Sra. Amparo al entender que no se cumplía el requisito de núcleo separado y que el número de habitantes del núcleo seleccionado sólo era de 1821.
El 25 de octubre de 1996, la Consellería de Sanidad y Consumo, aun considerando que la solicitud de la Sra. Amparo cumplía el requisito del número de habitantes porque no eran 1821 sino 3329, sin embargo, acuerda denegar la autorización ya que".
"...asume la propuesta de resolución, en cuanto a que no se cumple el requisito de que la zona designada pueda ser considerada un núcleo, habida cuenta que un parte de la misma, la correspondiente al Paseo Marítimo ha de considerarse como integrante de la trama urbana de la ciudad, sin que el mero hecho de citar la existencia de un desnivel de 30 metros pueda "a priori" considerarse un impedimento o dificultad superior a lo normal si ello no queda acreditado fehacientemente en el expediente y sin embargo si queda demostrado que existen cinco comunicaciones para acceso rodado con aceras y cuatro para peatones, unas en rampa y otras en escalera".
De ese modo, aceptado en sede administrativa que la solicitud cumplía el requisito del número de habitantes, no cabe ahora que la conformidad a Derecho del acuerdo se funde en las contestaciones a la demanda en que tampoco ese requisito cumplía, ante todo, porque coloca en situación de indefensión a la recurrente.
Agotada la vía administrativa e instalada la controversia en esta sede, la Sra. Amparo esgrime en su demanda, en síntesis, que el barranco o plataforma rocosa de 30 metros de altura que separa la zona denominada "Baixamar" del resto del casco urbano de Mahón, esto es, de la zona denominada "Dalt Maó", unido a que una y otra zona se encuentran mal comunicadas, obligaría ineludiblemente a concluir que en su caso si se cumple el requisito que el acuerdo combatido echaba en falta, es decir, el núcleo separado, máxime incluso cuando en caso de duda el principio pro apertura habilita una interpretación pro administrado del cumplimiento exacto de los requisitos establecido en el artículo 3.1.b del Real Decreto 909/78.
El Real Decreto 909/78, de aplicación al caso, atendido el tiempo en el que se efectuó la solicitud denegada, establece un sistema limitativo del establecimiento de oficinas de farmacia.
Ahora bien, la Ley del Medicamento de 1990, el Real Decreto -Ley 11/1996, de 17 de junio, y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, constituyen una realidad legislativa actual que se proyecta sobre la interpretación de la norma jurídica aplicable al caso, propiciando así que la flexibilización del régimen de apertura del Real Decreto Ley 11 /96 se extraiga la consecuencia de que el sistema limitativo del Real Decreto 909/78 deba entenderse menos restrictivamente.
Con todo, las oficinas de farmacia, establecimientos sanitarios privados de interés público, quedan sujetos a la planificación sanitaria, sin que frente a ésta haya de ser la preferencia del municipio o de los particulares la que prevalezca.
Al respecto, la Ley de la Comunidad Autónoma 16/1997, de 25 de abril de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, partiendo del criterio de la limitación de su número, atiende a la unidad básica de atención primera como demarcación de referencia -artículo 2.
En cuanto a la concurrencia del requisito de que existe un núcleo homogéneo dotado de sustantividad física suficiente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 recordaba que:
"No es admisible el criterio que pretende basar la existencia del núcleo en la sola circunstancia de que el establecimiento de una oficina de farmacia pueda suministrar un mejor servicio a una agrupación humana (ni siquiera de dos mil habitantes) prescindiendo de la necesidad de que el núcleo se halle dotado de una cierta sustantividad y homogeneidad que lo diferencie de los lugares colindantes, bien se trate de accidentes naturales, o de otras circunstancias cualesquiera. La Jurisprudencia ha reconocido la inaplicabilidad del artículo 3.2 de la Orden Ministerial 21 de noviembre de 1979 en la medida en que se pretenda exigir que el núcleo a considerar deba hallarse separado del resto del conjunto urbano por un accidente natural o artificial, o por una zona no urbanizada, y ese reconocimiento es una de las manifestaciones de la aplicación de los principios "pro apertura" y "pro libertate" más significativa, derivado de la prevalencia del RD 909/1978 que nada concreta sobre tal extremo; pero eso no significa que la simple circunstancia de que la instalación de una nueva farmacia pueda proporcionar un más inmediato servicio a una agrupación humana, aún de dos mil personas, constituya un título valido para quebrantar por sí solo el principio legal de que dentro de un municipio no se admite (por supuesto antes de la entrada en vigor de la Ley 25 abril 1997 y de la regulación autonómica sobre la materia) sino una oficina de esta clase por cada cuatro mil habitantes. Será necesario ponderar si las circunstancias fisicas del supuesto núcleo determinan esa sustantividad e independencia con respecto al resto del casco urbano...
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