Disposiciones transitorias de carácter procesal
| Autor | José Manuel Chozas Alonso |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Procesal. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 1619-1650 |
Capítulo 64.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE CARÁCTER PROCESAL
J M C A
Catedrático de Derecho Procesal.
Universidad Complutense de Madrid
1. INTRODUCCIÓN
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal
para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica,
constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capaci-
dad de las personas, y pretende lograr un objetivo muy claro, según reza su EM:
«dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la
Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad,
hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (en adelante, CNY 2006), tratado
internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes
para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. El propósito de la convención es
promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de to-
dos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente».
La primera gran sentencia de la Sala de lo Civil del TS tras la publicación en el
importantísimo cambio legislativo, que:
«La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente
y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por
«las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión
de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise,
1 Como reconoce el propio Magistrado ponente de la sentencia, en el Fto. Jdco. Tercero,
esta resolución anticipa los efectos de la nueva normativa, ya que el Alto Tribunal podía haber
resuelto el recurso de casación conforme a la regulación anterior a la reforma del CC: «De tal
forma que, en nuestro caso, aunque hubiéramos podido dictar sentencia justo antes de la entrada en vigor de
la nueva ley, carecía de sentido resolver de acuerdo con la normativa anterior a la reforma, sabiendo que nece-
sariamente lo resuelto, en breve tiempo, iba a ser revisado y adaptado al nuevo régimen de provisión de apoyos».
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respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad
jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».
Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela),
para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la
curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial
que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con
discapacidad y con sus necesidades de apoyo» (párrafo 5 del art. 250 CC).
La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su
régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apo-
yos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya
oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de
carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedi-
miento anterior» (la cursiva es nuestra).
En efecto, como señala este último párrafo de la sentencia del TS, a nivel proce-
sal, lo más relevante de la reforma es que opta por la jurisdicción voluntaria de mane-
ra absolutamente preferente, es decir, se pretende que ningún expediente de provi-
sión de apoyos se pueda iniciar directamente en la jurisdicción contenciosa2, porque
primero se debe iniciar un expediente de jurisdicción voluntaria. Este procedimiento
(regulado en el artículo 42 bis b) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria –en adelante
LJV–) es muy sencillo y consta, esencialmente, de dos fases: una primera, escrita, que
se inicia con la solicitud de medidas de apoyo y con una serie de documentos que
acrediten la necesidad del apoyo; y posteriormente, se celebra una comparecencia
que sirve para ilustrar a la persona con discapacidad acerca de alternativas de apoyo
distintas a las judiciales; también se practica en ella la prueba orientada a la fijación
del contenido del Auto que ponga término en su día a este expediente; pues, si no
hay oposición, el juez dictará auto con la provisión de apoyos.
2 A pesar de que la crítica se refería al texto del Anteproyecto de Ley, creo que sigue
manteniendo su vigencia el siguiente comentario de la profesora BERNARDO SAN JOSÉ, al
necesario “intento” de un expediente “voluntario”, aun cuando exista una clara y evidente
confrontación entre diferentes sujetos legitimados [vid. BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia, “La
reforma de la legislación procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejer-
cicio de su capacidad jurídica a la luz de la Convención de Nueva York”, en Tutela judicial no
contenciosa de personas mayores y de menores de edad (VV.AA., Dir. BANACLOCHE PALAO, Julio),
Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, 2020, págs. 115-116]: «Aun estando de acuerdo con la op-
ción del prelegislador por la jurisdicción voluntaria como cauce más adecuado para determi-
nar las medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad cuando no existe oposición,
me parece, sin embargo, excesiva la exigencia de tener que pasar por un procedimiento de
jurisdicción voluntaria incluso cuando exista contradicción desde el principio, a la espera
de que alguno de los interesados formule la asegurada oposición, para solo después poder
acudir al proceso contencioso de la LEC. Piénsese en aquellos casos en que la contradicción
se puede acreditar desde el principio, por ejemplo, porque los hijos de la persona afectada es-
tán enfrentados entre sí y discrepan en cuanto a la necesidad de la constitución de la curatela
para su progenitor o cuando es la propia persona afectada la que niega la necesidad de los
apoyos que otros reclaman para él.»
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Ahora bien, si existe oposición (o por la razón que sea, no ha podido resolver-
se el expediente3), este procedimiento de jurisdicción voluntaria se transforma en
un proceso de jurisdicción contenciosa; denominado precisamente así, «proceso
contencioso de adopción de medidas de apoyo a las personas con discapacidad (artº 756.1
LEC)». Pero esta configuración del proceso contencioso como «necesariamente
sucesivo» del expediente de jurisdicción voluntaria es previsible que termine con-
virtiéndolo en algo prácticamente residual4.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, en coherencia con la naturaleza de la materia
reformada y la finalidad perseguida, ha establecido unas reglas de aplicación tran-
sitoria especiales, hasta seis, que pretenden resolver los no pocos problemas que
la nueva regulación plantea, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, respecto
de la aplicación de la nueva norma a las situaciones jurídicas en curso.
Lamentablemente, suele ser habitual que el legislador español de los últimos
tiempos no reconozca a las disposiciones transitorias todo el valor que en realidad
tienen. Con alguna frecuencia no se las otorga la importancia que merecen. En
efecto, como señala MERINO HERNÁNDEZ, «la promulgación de una nueva ley
suele producir en quienes están llamados a interpretarla y aplicarla una doble
inercia, distinta y contradictoria: de una parte, una especie de –pereza mental–
(cuando no, hostilidad manifiesta) para aceptar y asumir la nueva normativa; y de
otra, y en sentido opuesto, un –olvido– (cuando no, desconocimiento) de la ley
anterior, a veces, aun inmediatamente después de su derogación o modificación.
La primera actitud conduce normalmente a una general inaplicación de la ley
nueva, haciendo pervivir todavía la antigua. La segunda, a un total abandono de
la legislación anterior, en aras del recién llegado ordenamiento»5.
Pues bien, un ejemplo de descuido por parte del legislador hacia las disposi-
3 Esta enigmática segunda causa que justifica la posibilidad de acudir a la jurisdicción
contenciosa (artº 756 LEC), junto a la constatación de oposición de alguno de los interesados,
puede deberse a alguno de los dos motivos siguientes, según señala VEGAS TORRES: o bien
que el expediente de jurisdicción voluntaria ha finalizado por estimación de alguna cuestión
procesal planteada en la comparecencia; o bien que, simplemente, el expediente haya finali-
zado con un auto desestimatorio de la solicitud, puesto que ello no conlleva el efecto de cosa
juzgada [VEGAS TORRES, Jaime, «La adopción judicial de medidas de apoyo a las personas
con discapacidad», en Ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la Ley
8/2021, de 2 de junio (Coord. PEREÑA VICENTE, Montserrat; HERAS HERNÁNDEZ, Mª del
Mar; NUÑEZ NÚÑEZ, María), Valencia, Tirant lo Blanch, 2022, pág. 53].
4 Vid. BANACLOCHE PALAO, Julio, “Principales novedades procesales de la Ley
8/2021, de 2 de junio, en materia de medidas de apoyo a personas con discapacidad”, Ponencia
inédita, pronunciada para la Fundación Aequitas, pág. 17.
5 MERINO HERNÁNDEZ, José Luis, “Disposiciones Transitorias de la Compilación de
Aragón”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Dirigidos por Manuel Albaladejo),
Tomo XXXIV, Vol. 2º-22, Edersa, 1988, págs. 320-321.
6 En concreto, la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, en su § VIII, de dice que, “en
cuanto al régimen transitorio, se ha optado por una fórmula flexible, según la cual como regla general, las funcio-
nes de apoyo se ejercerán conforme a la nueva Ley desde su entrada en vigor y se establece una amplia legitimación
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