La directiva de mediación en la comunidad europea
| Autor | Rafael Gil Nievas |
| Cargo del Autor | Abogado del Estado y Consejero de Justicia en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea |
| Páginas | 35-58 |
La directiva de mediación en la comunidad europea1
Rafael Gil Nievas2
El objeto de la ponencia es la Directiva de mediación en la Comunidad Europea. Hemos de advertir que se no se trata de un texto normativo ya aprobado sino de una propuesta que está ahora mismo en fase de negociación y que previsiblemente debería ser adoptada a principios del año próximo, probablemente con numerosos cambios en el articulado con respecto de la propuesta original de la Comisión Europea circunstancia que necesariamente debe tenerse en cuenta. Page 36
En el Tratado de Ámsterdam, la Comunidad Europea fijó el objetivo de establecer un espacio de libertad, de seguridad y de Justicia, entre otras maneras, adoptando medidas en el ámbito de la cooperación judicial civil.
Las conclusiones del Consejo Europeo de Támpere de 1999 invitaban al Consejo y a la Comisión a elaborar una nueva legislación para instaurar los denominados ADR (alternative dispute resolution) o métodos alternativos de resolución de litigios.
Fruto de éstas previsiones se ha estado trabajando en aras de preparar una propuesta que potenciara los mismos y, a su vez, estableciera la adecuada coordinación entre los ADR y el proceso judicial partiendo de la premisa de intentar establecer procedimientos que puedan resolver controversias sin necesidad de acudir al proceso judicial, pero sin merma del derecho de acceso a la Justicia en los casos en que sean precisos, de acuerdo con la voluntad de las personas implicadas ya que estos ADR deben estar presididos por el principio de voluntariedad de las partes.
En 2002 la Comisión Europea presentó un libro verde en el que se hacía un detenido estudio de las legislaciones de los Estados miembros en la materia así como de la normativa sectorial de la propia Comunidad Europea (esencialmente en el ámbito del consumo) y en el que se planteaban determinadas cuestiones. Como consecuencia de las contestaciones presentadas al libro verde, la Comisión entendió que no debía entrar en la regulación de la figura del mediador sino que se debía incentivar la autorregulación. Ello ha dado lugar, junto a la propuesta de Directiva, a un denominado Código de conducta en materia de mediación que, sin carácter vinculante, establece determinados criterios respecto de los requisitos y comportamientos que se entiende debe cumplir un buen mediador.
Centrándonos en la propuesta de Directiva, subrayamos que, como tal Directiva, no tendría, en principio, aplicación directa sino que serán los Estados miembros los que habrán de trasponer la normativa de la Directiva a la legislación nacional. Así se prevé ya en la Ley 15/2005 de 8 de julio de modificación del Código Civil y La Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio cuya Disposición Final tercera dice que "el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea...", es decir, de acuerdo con la Directiva que se apruebe.
Hecha esta introducción, haremos un análisis del texto de la propuesta de Directiva tal y como la presentó la Comisión. Este texto, sin duda y como ya dijimos, va a sufrir modificaciones pero nos puede servir de criterio para señalar los puntos esenciales sobre los que incidirá la normativa futura así como Page 37 los criterios básicos que se impondrán por la misma y que después deberán reflejar los Estados miembros en los instrumentos de transposición.
El artículo 1 de la propuesta se ocupa tanto del objetivo como del ámbito de la Directiva. Como objetivo se señala el de "facilitar el acceso a la resolución de litigios promoviendo el uso de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y asegurar una relación dinámica entre la mediación y el proceso judicial".
Este precepto nos plantea la cuestión del ámbito de aplicación que tendrá la Directiva, lo que conviene analizar desde una triple óptica.
Para que la CE pueda actuar en un ámbito determinado o en una materia concreta debe de estar habilitada para ello por el Tratado de la Comunidad Europea. Las condiciones que para ello han de cumplirse conforme al artículo 65 del TCE, al cual se remite el artículo 61 del mismo texto legal, son que sean necesarias para el buen funcionamiento del mercado interior y que tengan repercusión transfronteriza.
Esta repercusión transfronteriza a la que se refiere el artículo 65 TCE viene siendo interpretada desde una óptica muy estricta por una gran mayoría de Estados miembros que consideran que sólo existe si las partes en el litigio están domiciliadas o son residentes en distintos Estados miembros (definición tomada del artículo 2.1 de la Directiva 2002/8/CE del Consejo de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios.)
La defensa del criterio restrictivo y por tanto contrario al propuesto por la Comisión, se fundamenta mas que en una interpretación literal del art. 65 del TCE, en el temor de los Estados miembros a que puedan ser alterados sus sistemas procesales internos para supuestos en los que no aparece ningún elemento aparente con repercusión transnacional considerando que, si se deja abierta tal posibilidad, tarde o temprano sus sistemas procesales internos quedarían afectados por normativa comunitaria e incluso se regularían directamente por la CE.
La propuesta de Directiva sin embargo parte de un ámbito amplio de aplicación de modo que se aplicaría a todo supuesto de mediación que se diera en el territorio comunitario. Page 38
La interpretación restrictiva está dando lugar a efectos paradójicos. En concreto, los efectos de esta interpretación están siendo la posible creación de un Derecho paralelo a los sistemas nacionales, lo que conlleva distintas consecuencias e incluso distorsiones según el instrumento dando en algunos casos lugar a resultados paradójicos como consecuencia de ello.3
Cabria la posibilidad de acudir a otros preceptos del TCE y en concreto al art. 95 (sobre aproximación de legislaciones para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior) para utilizarlo como base legal aunque es difícil que así suceda puesto que existe una importante resistencia de los Estados miembros a fundar instrumentos de cooperación judicial civil en artículos distintos de los específicamente previstos para la misma.
En todo caso, y para resumir, caben dos opciones y es que la Directiva tenga aplicación a casos tanto transfronterizos como meramente internos o que se reduzca solo a los transfronterizos entendidos como aquellos en los que las partes están domiciliadas o son residentes en distintos Estados miembros. En este caso, los Estados miembros al transponer deberán decidir si voluntariamente extienden o no su aplicación a los casos internos siendo los más probable que así lo hagan puesto que parece difícil bifurcar la regulación de una materia que, por definición, requiere de poca regulación.
Hemos visto que este se extiende a las materias civiles y mercantiles. Sin embargo el concepto de civil y mercantil en el Derecho comunitario es un concepto autónomo que no coincide plenamente con la concepción que en la legislación interna española podemos tener de las materias que se encuadran en el orden jurisdiccional civil. El Tribunal de Justicia de la CE ha señalado reiteradamente que el concepto de civil y mercantil no puede ser interpretado solamente a la luz de la división de ordenes jurisdiccionales que puedan existir en cada Estado miembro sino que debe serlo por referencia, primero, a los objetivos del Convenio de Bruselas de 1968 y del Reglamento 44/2001 y, segundo, por referencia a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídico-nacionales. Por tanto, el concepto de "civil y mercantil" es en Page 39 gran medida el que resulta de las materias cubiertas por el Convenio de Bruselas y por el Reglamento 44/2001. En lo que al Derecho español respecta quedarían incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva los pleitos derivados "del contrato individual de trabajo", en cuanto para el mismo los artículos 18 a 21 del Reglamento 44/2001 establece normas especiales de competencia judicial.
En este punto queremos hacer una particular reseña al Derecho de familia. Si bien muchas veces se considera que el derecho de familia es el campo esencial en el que se mueve la mediación, no debe tenderse a considerar el mismo como su objeto exclusivo, pues si bien puede servir en este campo para evitar la acritud con la que pueden desenvolverse determinados procesos familiares, suprimir o atenuar el impacto psicológico del litigio o intentar preservar una cordialidad mínima que permita y facilite el contacto con los hijos e incluso que pueda reducir el dramático índice de violencia doméstica y además las leyes de las Comunidades Autónomas sobre mediación suelen tener como objeto exclusivo la mediación familiar, el campo posible de la mediación...
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