Jurisprudencia de la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariado
| Autor | Ginés Cánovas Coutiño |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 411-423 |
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Prohibición de vender impuesta en testamento. No es inscribible la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por plazo de un año, porque si bien dentro del concepto de venta no se comprende el de constitución de hipoteca, convenido el contrato de forma que ponga en ejercicio la acción hipotecaria antes de cumplirse el plazo de la prohibición de vender impuesta por el testador, se lograría por vía indirecta burlar dicha prohibición.
RESOLUCIÓN DE 19 DE ENERO DE 1963 («B. O.» DE 6 DE FEBRERO).
Doña C. F. S. otorgó el 12 de septiembre de 1956 testamento abierto en el que instituyó universales herederos por partes iguales y con libre disposición a sus sobrinos doña R. y doña P. F. G. y don T. G. F., imponiéndoles «tan sólo» la obligación de no vender la única finca en que consistía la herencia, sita en la calle Roget, número 5, de Barcelona, «hasta transcurridos diez años» desde la defunción de la testadora. Fallecida la causante, sus sobrinos inscribieron la finca en el Registro número 5 de Barcelona, haciéndose constar en el asiento la obligación impuesta por la anterior titular de la misma, y el 18 de septiembre de 1961 los interesados otorgaron escritura de hipoteca de la finca heredada a favor de don J. F. V., en garantía de un préstamo, por plazo de un año, de 150.000 pesetas al 6 por 100, recibido del mismo y distribuido en partes iguales entre los tres herederos.Page 412
Presentada en el Registro primera copia de la anterior escritura, lué calificada con la siguiente nota: «Presentado el procedente documento con el número 1.100 del diario nueve el 24 de febrero de 1962, no se ha podido inscribir el derecho de hipoteca por existir el obstáculo registral de haberse adquirido la finca por los hipotecantes con la limitación de no poderse vender durante el plazo de diez años, contados desde el 19 de diciembre de 1960, y no armonizarse por los interesados, por medio de los pactos correspondientes, la subsistencia de tal prohibición, con la seguridad de que el ejercicio de la acción hipotecaria que lleva consigo un ius distrahendi, no pueda dar lugar en caso alguno a una ejecución durante el expresado plazo de diez años. Extendida en su lugar anotación de suspensión, al folio 49 del tomo 160, finca 4.124, anotación de suspensión letra A, por plazo legal de sesenta días.»
Interpuesto recurso por don Joaquín Dalmases Jordana, Notario autorizante de la Escritura (y Testamento), la Dirección ratifica el Auto presidencial, confirmatorio de la nota del Registrador, mediante la doctrina siguiente:
Que este recurso plantea la cuestión de si podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad una escritura de préstamo con garantía hipotecaria que recae sobre una finca que aparece gravada con la obligación de no poderla enajenar los herederos durante un plazo de diez años, en virtud de lo ordenado por la causante en su testamento,
Que las prohibiciones de enajenar, por las que se limita la libre disposición de los bienes, son tratadas con disfavor por las disposiciones legales, en cuanto que si en algunas ocasiones aparecen justificadas para el logro de ciertos fines lícitos, al sustraer a la circulación los inmuebles afectados, los hace poco aptos para el crédito territorial y crea, de otra parte, situaciones confusas y por eso el artículo 26 de la Ley Hipotecaria, en su párrafo tercero, establece que se harán constar en el Registro de la Propiedad sólo las impuestas en testamento y demás actos, a titulo gratuito, siempre que la legislación vigente reconozca su validez,
Que el artículo 117 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, concorde en este aspecto con el Derecho común, regula las prohibiciones de disponer con un carácter restrictivo, «por impliPage 413car un cercenamiento de la facultad dispositiva de los bienes, salvo que sea otra la voluntad del testador», según expresa el último párrafo de dicho precepto, y, por ello, sólo serán eficaces si tienen un carácter temporal, responden a una razón lícita y no traspasan los límites establecidos para la sustitución fideicomisaria, pues, en caso contrario, constituyen tan sólo una mera recomendación,
Que toda disposición testamentaria ha de entenderse, conforme al artículo 675 del Código civil, con arreglo a la voluntad real del testador, según el tenor de su última voluntad, y al haber establecido la causante que la finca discutida no puede ser vendida hasta después de transcurridos diez años a partir de su defunción, tal limitación impide a los herederos realizar actos de esta clase durante el plazo señalado y obliga a examinar si la hipoteca constituida se encuentra dentro de esta misma prohibición,
Que, si bien dentro del concepto de venta no se comprende el de constitución de hipoteca, toda vez que, conforme declaró la Resolución de 18 de abril de 1952, en este último derecho, el ius distrahendi tiene lugar únicamente en el caso de que se incumpla la obligación asegurada, en previsión de esta posibilidad, acreedor y deudor, habrán de convenir subordinar su ejercicio hasta que el dominio de la finca quede ubre de la traba impuesta por la causante, pues, de otra forma, se lograría por vía indirecta burlar la prohibición impuesta, al no conservarse los bienes dentro del patrimonio durante el plazo señalado y quedaría desvirtuada la voluntad de la testadora, por lo que, al no reunir el préstamo hipotecario concluido las anteriores condiciones, existe un obstáculo registral que impide su inscripción.
Probablemente, o al menos así entendemos, sin la solución dada al problema debatido en la Resolución de 18 de abril de 1952 -tan llevada y traída por uno y otro funcionario-no hubiera habido lugar a la presente.
Dignos de loa el informe del Registrador (como su precisa nota calificadora) y el escrito de alzada del Notario recurrente, queremos destacar por su relación con lo que .en la glosa a la RePage 414solución de 1952 expresamos-páginas 759 a 761, igual año de esta Revista-, la afirmación del último, justificando su proceder de autorización de la escritura rechazada, «por no ser fácil encontrar a un acreedor que realice un préstamo a diez años y sin cobrar intereses...», en contraste con aquel otro caso, hecho o negocio-el de la Resolución de 1952-, donde el gravado por la; prohibición consiguió uno tan altruista que a más de entregarle 450.000 pesetas sin interés alguno esperaba nada menos que ¡cuarenta! años para poder efectuar el ius distrahendi, y esto a presencia de una cláusula en la que...
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