Una interpretación alternativa de la despenalización parcial del aborto: de la justificación a la exculpación
| Autor | Jesús Bernal Del Castillo |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho penal Universidad de Oviedo |
| Páginas | 59-91 |
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La naturaleza progresiva del Derecho Penal exige en cada momento histórico la atención preferente hacia las cuestiones criminales de actualidad. Ello no impide la revisión de los grandes temas dogmáticos y sus consecuencias político-criminales, sobre todo si han dejado abiertos problemas que, tarde o temprano, deberán ser puestos de nuevo sobre la mesa del legislador.
Uno de estos temas abiertos en nuestro país es la discusión
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sobre la despenalización del aborto pues, al menos en el terreno de la ciencia penal, se mantienen dudas sobre muchos aspectos de la normativa vigente. En este trabajo se pretende cuestionar la necesidad del llamado sistema de indicaciones del artículo 417 bis del CP de 1973 y, sobre todo, la interpretación que se hace de su naturaleza jurídica como un sistema de causas de justificación específicas sobre la base de un conflicto penal de intereses.
No se trata de un debate aislado y tiene relación directa con los problemas que plantea el estudio del delito de aborto en general. Por ello, aunque el objeto de estas líneas se limite a la naturaleza jurídica de las indicaciones del artículo 417 bis, no pueden eludirse dichos problemas, ni en el desarrollo del tema ni en las conclusiones. De hecho, se impone como punto de partida un pronunciamiento sobre cuestiones como el bien jurídico protegido y la necesidad de tipificación del delito de aborto.
Si algo caracteriza el estudio del delito de aborto es la discusión sobre el bien jurídico que se protege, discusión que condiciona también la determinación del sujeto pasivo y la necesidad de inter-vención del Derecho Penal.
Dejando de lado las teorías sobre la presencia de otros bienes jurídicos 1, el debate doctrinal intenta responder a las siguientes cuestiones: si en el delito de aborto se protege la vida humana, si este bien jurídico corresponde a un sujeto pasivo entendido como una persona y si tiene el mismo valor que el bien jurídico de la vida humana de los ya nacidos.
Los tipos penales de aborto delimitan la conducta tipificada como la causación de la muerte del feto, o bien directamente dentro del seno materno o bien provocando la muerte del feto mediante la extracción 2. El objeto material es, por lo tanto, el producto
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de la concepción, calificado como embrión o feto, en cualquiera de los momentos de su desarrollo intrauterino, con el límite temporal ad quem del nacimiento. Si tal es el objeto material, el bien jurídico lesionado se delimita inicialmente como un bien físico, en cuanto es susceptible de destrucción por una acción material. En tales condiciones sólo puede definirse el bien jurídico con la palabra vida. Quienes niegan esta premisa reconducen el bien jurídico a valores abstractos, puramente normativos, como «la expectativa o esperanza de vida» 3, o bien a valores con un cierto contenido material, físico, pero dotados de una carga valorativa añadida predominante que modifica su determinación: «vida humana en formación».
La aceptación de la vida del feto como el bien objetivo lesionado por la acción abortiva constituye la primera determinación del bien jurídico protegido. A ella se añade, como segundo dato, una cualidad propia del bien físico de la vida: su reconocimiento en sujetos. La vida se encuentra en individuos, es principio de individualización. El bien físico «vida» es el principio determinante del ser. La vida como concepto puramente valorativo no existe en el mundo real desligado de un sujeto, en este caso de un hombre o individuo. Por ello, puede decirse que toda vida jurídicamente protegida es vida no sólo humana in genere, sino vida de un individuo o ser humano.
Como puede apreciarse nos movemos en un plano ontológico, previo a una valoración normativa del bien de la vida humana y este plano objetivo constituye un límite a la configuración del contenido jurídico del bien, so pena de confirmar un sistema jurídico puramente normativo, desligado de la realidad y capaz de relativizar valores tan objetivos como el ser persona o el poseer una
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dignidad. Más en concreto, el ordenamiento jurídico en general y dentro de él el Derecho Penal, no pueden apartarse de esa perspectiva ontológica y apriorística en la configuración normativa del bien jurídico cuando se trata de la protección de bienes que responden a los caracteres ontológicos del ser humano.
Las dificultades que encuentra la ciencia en sus investigaciones sobre este tema no justifican prescindir del plano ontológico previo a la valoración jurídica, sobre todo si, como sucede en las ciencias que se ocupan del comienzo de la vida, cada vez se conoce mejor el proceso biológico de la persona. De hecho, la expresión, ya de uso común, «estatuto ontológico del embrión humano», hace referencia a la necesidad de tomar un punto de referencia previo al Derecho en la determinación del reconocimiento por el Ordenamiento de la vida del ser humano en el periodo anterior al nacimiento, el denominado «estatuto jurídico del embrión».
La tercera determinación en este plano ontológico del bien de la vida humana es su existencia en un ámbito temporal. Puesto que el Ordenamiento señala como término ad quem de la protección del nasciturus el momento de su nacimiento, interesa especialmente determinar el comienzo de la existencia del ser humano como inicio del bien jurídico presente en el aborto, cuestión que como veremos se encuentra también indisolublemente ligada a la identificación del sujeto pasivo de este delito. La valoración jurídica sobre este momento debe fundamentarse una vez más en el plano ontológico, no contradiciendo las consecuencias a que se llega por los datos que aporta la investigación científica 4.
Los avances de la ciencia en nuestros días permiten un mayor conocimiento del proceso de formación del ser humano, incluso desde sus primeros instantes. En concreto la genética determina que desde el momento de la fecundación del óvulo aparece una nueva vida, entendida como un tercero diferente de los sujetos: hombre y mujer que la generan. Resulta asombroso apreciar el progreso científico que ha permitido concretar que desde el momento de la fecundación, el óvulo femenino ya no es una célula de la mujer modificada, sino un nuevo organismo esencialmente diferente, con todas las características genéticas que señalan la existencia de un individuo distinto de los padres 5.
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Estos datos, no obstante, no impiden la polémica científica y jurídica que polemiza sobre si ese nuevo organismo es un ser humano o no, retrasándose para muchos juristas y científicos este reconocimiento hasta momentos posteriores del desarrollo del embrión: por ejemplo, la anidación. La negación de la presencia de un individuo en esos primeros días de vida previos a la anidación contradice, en mi opinión, los argumentos biológicos y genéticos, que muestran que el acto de anidar no modifica la esencia de lo que ya es, constituyendo un momento del desarrollo de lo que ya existía 6. Otra cosa es que se mezclen planos biológicos y ontológicos con valoraciones de otra naturaleza y se piense que
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el momento de la anidación es esencial para señalar el comienzo de la protección penal del embrión, o al menos una protección en cuanto sujeto humano.
Personalmente creo que la negación de esta condición al llamado pre-embrión procede de una concepción ética utilitarista que interpola intereses derivados de otras cuestiones diferentes
7. En concreto de los problemas derivados de la fecundación artificial, actividad que provoca la fecundación fuera del cuerpo de la mujer y no realiza el implante del llamado pre-embrión hasta un momento posterior. La fecundación artificial abre el debate sobre la congelación o la investigación sobre los pre-embriones no trasplantados todavía, por lo que la teoría de la anidación permite legitimar más fácilmente la actuación sobre ellos sin plantearse los problemas éticos que se derivarían de su reconocimiento como seres humanos individuales. También la teoría de la anidación resulta idónea a efectos de negar la naturaleza abortiva de deter-minados métodos anticonceptivos que operan tras la fecundación e impiden la anidación 8.
Si se mantiene el presupuesto ontológico que aquí hemos defen-dido, la coherencia conceptual exigiría que el Derecho reconozca la naturaleza de bien jurídico a la vida del embrión o feto desde el momento de la fecundación hasta el momento de su nacimiento, puesto que las razones de su protección son las mismas que las que se plantea el Derecho para la protección de la vida del individuo que ya ha nacido: la vida es el fundamento material de todos los demás bienes o valores del hombre y, en cuanto tal, no se puede prescindir de reconocerla como derecho fundamental a cada individuo de la especie humana, con independencia de las circunstancias o condiciones en que ese individuo la posee.
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Las normas fundamentales de los Estados modernos parten ciertamente del reconocimiento como bien jurídico de la vida humana en gestación 9. En España, la STC de 11 de abril de 1985, que interpretó el contenido del artículo 15 CE, señala que existe vida humana como bien jurídico protegible durante la gestación, y que el nasciturus en cuanto «encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico, cuya protección encuentra en...
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