STS, 27 de Mayo de 2004

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia de fecha 15 de septiembre de 2.000, estimatoria del recurso promovido por D. Constantino, D. Felix, D. Ignacio, D. Leonardo, D. Raúl y D. Vicente contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 29 de julio de 1.997, por el que se desestimaba el recurso interpuesto por los antes mencionados contra el acuerdo de la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia de 11 de octubre de 1.996; por éste último se sobreseía parcialmente el expediente contra el Grupo PRISA y Antena 3 de Radio, S.A. en lo que se refería a la imputación a los denunciados de la realización de actos que pudieran suponer conductas contempladas en los artículos 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 86 del Tratado de Roma.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada y los coadyuvantes, Talleres de Imprenta, S.A. y Promotora de Informaciones, S.A. (PRISA), presentaron escrito preparando recurso de casación, que fueron tenidos por preparados por providencias de la Sala de instancia de fechas 6 de noviembre y 13 de diciembre (en cuanto a PRISA) de 2.000, ordenando al mismo tiempo remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones, se trasladaron éstas al Abogado del Estado, a fin de que manifestara si sostenía el recurso y formulara en dicho caso el escrito de interposición, declarándose desierto su recurso después de que no lo sostuviera.

La representación procesal de PRISA compareció en forma en fecha 22 de diciembre de 2.000, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, al amparo de los apartados 1.c) y 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida y el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, y

- 2º, al amparo de los mismos apartados que el motivo anterior, en relación con el fundamento de derecho sexto de la Sentencia recurrida y el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Terminaba suplicando que se case la Sentencia recurrida, dictando otra en la que se confirme íntegramente la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 29 de juliio de 1.997.

Asimismo ha formulado su escrito de interposición la representación procesal de Talleres de Imprenta, S.A., presentado el 22 de diciembre de 2.000, que estructura en la misma forma que el otro recurrente, dando lugar a los motivos:

- 1º, al amparo de los apartados 1.c) y 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida y el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, y

- 2º, al amparo de los mismos apartados que el motivo anterior, en relación con el fundamento de derecho sexto de la Sentencia recurrida y el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Igualmente el escrito tenía idéntico suplico al presentado por PRISA.

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de la Sala de fecha 29 de abril de 2.002.

Personados D. Constantino, D. Felix, D. Ignacio, D. Leonardo, D. Raúl y D. Vicente, su representación procesal ha formulado escrito de oposición a los recursos de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a los mismos y se confirme la Setnencia recurrida, con imposición de las costas a los recurrentes.

Por providencia de fecha 4 de febrero de 2.004 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de mayo de 2.004, en que han tenido lugar dichos actos.

Interponen los actores recurso de casación contra la Sentencia dictada el 15 de septiembre de 2.000 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso formulado contra el sobreseimiento parcial del Expediente R- 185/1996, Radio Fórmula. El sobreseimiento parcial había sido adoptado por la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia en Acuerdo de 11 de octubre de 1.996, confirmado por la Resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 29 de julio de 1.997.

La Sentencia ahora impugnada en casación, tras rechazar la falta de legitimación que se objetaba a los demandantes, fundaba su fallo estimatorio en las siguientes razones:

"QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto debemos delimitar la cuestión litigiosa al contenido estricto del sobreseimiento parcial cuestionado, rechazando las argumentaciones que versan sobre otras circunstancias ajenas a la normativa de la defensa de la competencia, no siendo analizables planteamientos de derecho civil o mercantil, o de legislación sectorial que no afecten directamente a dicha materia desde la perspectiva de los arts. 6 y 7 de la LDC y 86 del T.R.

Todo lo referente al art. 1 de la LDC, es objeto de la continuación del expediente administrativo R- 185/96 y no es susceptible de examen en el presente litigio.

El art. 6 de la LDC se refiere al abuso de posición dominante, y la tesis actora versa sobre dicho presunto supuesto con la adquisición previa de dicha posición, que es encuadrable dentro de la temática del art. 1 nº 1 de la LDC. La Resolución recurrida en este punto se basa en que para que haya abuso es preciso la previa consolidación de una posición dominante en el mercado, y esta concreta actividad debe examinarse desde la perspectiva jurídica del citado art. 1 de la LDC.

La sentencia de 9 de Junio de 2000 de la Sala 3ª, Sección 3ª del Tribunal Supremo, que figura unida a autos mediante diligencia para mejor proveer determina que sí hubo concentración autorizada por el Gobierno el 20 de Mayo de 1.994, y por lo tanto debe prosperar la demanda en cuanto que pretende la prosecución de actuaciones investigadoras del cargo sustentado en el citado art. 6 de la LDC por concurrir indicios suficientes de que los acuerdos litigiosos de julio de 1.992, pudieran estar incursos en la temática del art. 6 de la LDC, más aún cuando la referida sentencia del Tribunal Supremo anuló el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de Mayo de 1.994, por entender que la operación de concertación debió ser declarada improcedente según el art. 17 de la ley 16/89, y los acuerdos de Julio de 1.992 formaron parte inicial de la misma, según resulta de la concatenación de acontecimientos relatados en el fundamento de derecho segundo H) e I) de la citada sentencia, en relación con el párrafo quinto del fundamento decimoctavo de la misma, en que se alude expresamente el Acuerdo recurrido en el presente litigio.

En cuanto al art. 7 de la LDC sobre falseamiento de la libre competencia por actos desleales, el criterio del TDC, es que tales presuntos actos, en su caso, serían posteriores a la consolidación examinada en el último párrafo del fundamento precedente, y que primero se pronuncie el TDC sobre dicha cuestión jurídica con arreglo al art. 1 de la LDC, para luego poder derivar los efectos oportunos en relación a la problemática del art. 7 de la LDC, en su caso, y por medio de otro expediente en que se analicen las consecuencias futuras desde el punto de vista del momento de incoación del ahora enjuiciado, nº 185/96. Lo mismo razona el TDC en referencia al art. 86 del T.R., respecto del art 85 nº 1 del mismo Tratado, según hemos comentado al finalizar el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

Esta cuestión jurídica ha sido considerada en los fundamentos decimoctavo a vigésimo primero de la sentencia del T.S. de 9 de Junio de 2000, llegándose a la conclusión que el legislador al establecer la norma de la letra e) del nº 1 de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 31/87, consideró no deseable la posición equivalente a la asunción por PRISA en dos sociedades concesionarias SER y A3, en suma del poder de control en la toma de decisiones de una y otra.

En consecuencia el sobreseimiento por supuesta no infracción del art. 15 de la L.C.D. en relación con el art. 7 LDC, entendemos que tampoco resultó procedente a la vista de la mencionada sentencia del T.S." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Los dos recursos de casación que se han formulado por Promotora de Informaciones, S.A. (PRISA), por un lado, y por Talleres de Imprenta, S.A., por otro, son literalmente idénticos, por lo que podemos referirnos a ambos conjuntamente. Se desarrollan en dos motivos, el primero de ellos "al amparo del artículo 88.1.c) y 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en relación con el fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida y el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia"; y el segundo de los motivos, "al amparo (del artículo) 88.1.c) y 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en relación con el fundamento de derecho sexto de la Sentencia recurrida y el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia".

Ante semejante formulación, es preciso primero y antes de poder examinar las alegaciones que contienen ambos motivos, verificar si cumplen los requisitos formales y sustanciales que se estipulan en los artículos 88.1 y 92.1 de la Ley de la Jurisdicción. En efecto, exige el primero de ambos preceptos que el recurso habrá de fundarse en alguno o algunos de los motivos que se enumeran en el propio apartado; y el artículo 92 estipula en el apartado primero que el escrito de interposición "expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas".

Pues bien, en una ya larga y reiterada jurisprudencia, que se remonta a la interpretación anterior Ley Jurisdiccional de 1.956, hemos venido señalando que dicha exigencia legal tiene como fundamento la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, encaminado exclusivamente a depurar la interpretación del derecho aplicado por la Sentencia recurrida, lo que requiere de forma inexcusable que los motivos se expresen de forma separada y no acumulativamente, indicando de manera expresa a qué motivo se acogen, al objeto de que tanto las partes que se opongan al recurso como la Sala juzgadora conozcan de manera inequívoca la naturaleza de la infracción que se imputa a la sentencia impugnada (el motivo al que se acoge de los enunciados en el apartado 1 del artículo 88) y las concretas infracciones procesales o del ordenamiento que se alegan en cada caso. Tales exigencias no derivan de un formalismo excesivo ni constituyen un obstáculo para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que están concebidas para que se configuren con claridad los términos del debate y para evitar la confusión e indefensión de las demás partes y de la propia Sala que ha de resolver la casación, todo ello en el marco de un recurso extraordinario con un conocimiento limitado a la recta interpretación del derecho. Semejante finalidad requiere una cuidadosa formulación del recurso de casación, de tal forma que la falta de respeto a dichas exigencias conlleva la inadmisión del mismo por su defectuosa interposición.

Basta citar, como expresión de esta doctrina, la Sentencia de 1 de abril de 2.003 (recurso de casación 2.219/2.001), en la que dijimos:

"SEGUNDO.- [...] La jurisprudencia de este Tribunal recaída en interpretación y aplicación de las normas de la Ley 10/1992, de 30 de abril, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, relativas al recurso de casación ordinario, exige que el escrito de interposición, esto es, el que contemplaba el artículo 99 de la repetida Ley, fije el motivo o motivos en que se fundamente el recurso, con expresión del apartado o apartados correspondientes del artículo 95 de aquella Ley que lo o los amparen; expresando igualmente, si se articula el del apartado 4º, cuál es la norma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida o inaplicada por la sentencia. Exigencia a cumplir en aquel escrito que pervive, tal y como matiza aquella jurisprudencia, aunque en el escrito de preparación, esto es, en el que contemplaba el artículo 96, se hubiera hecho cita de aquel artículo 95 y de sus apartados; pues uno y otro escrito contemplan cargas procesales que cada uno, singularmente, debe satisfacer, sin que los defectos del de interposición puedan entenderse subsanados a la vista del contenido del de preparación, ni a la inversa. Entre otras resoluciones, la jurisprudencia recordada puede verse en los Autos de 13 de diciembre de 1999 (RC 9018/1998), 18 de febrero de 2000 (7/1999) y 10 de abril de 2000 (123/1999); y en las Sentencias de 28 de marzo de 2000 (1218/1992), 25 de abril de 2000 (2146/1992), 29 de mayo de 2000 (2565/1993), 3 de julio de 2000 (1512/1993), 28 de noviembre de 2000 (6922/1993), 3 de mayo de 2001 (3219/1994), 21 de enero de 2002 (6421/1995) y 28 de enero de 2002 (6521/1995) y 20 de diciembre de 2002 (1904/1997), entre otras muchas.

Además, como precisa la sentencia de 3 de octubre de 2001 (RC 5653/1996) «no cabe invocar en un mismo motivo -subsidiaria o acumulativamente- el amparo de dos supuestos diferentes de los previstos en el art. 95.1 de la L.J., como lo afirma constante jurisprudencia de esta Sala (AATS de 15 de junio de 1998 (RC 9114/1997), 14 de julio de 1998 (5482/1997), 16 de enero de 1998 (6740/1997) y 6 de marzo de 1998 (4720/1997), resoluciones todas ellas en la que hemos dicho que el "planteamiento acumulativo del motivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiar y extraordinaria del recurso de casación"».

Pues bien, aún cuando el presente recurso viene sometido a las prescripciones de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, porque así lo prevé la Disposición transitoria tercera, apartado 1, de dicha Ley, visto el contenido de los artículos 92, 88 y 89, le son de aplicación las anteriores consideraciones, por lo que -como se ha expuesto- concurre en este recurso una circunstancia que debió haber conducido, ya en el trámite del artículo 93.2 de la Ley 29/1998, al pronunciamiento de inadmisibilidad al que, por aplicación del vigente artículo 95, se llega ahora, siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del recurso de casación, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia u ofrecido al tiempo de notificarse la resolución recurrida, si es que no se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.

La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos, cuya falta debe determinar su inadmisión; rigor formal que, en tanto en cuanto responda a una interpretación lógica de las normas reguladoras de aquel recurso, no ha de ser atemperado por exigencias del principio pro actione, pues éste no tiene en casación la intensidad con que opera cuando se trata de decidir sobre el acceso a la vía jurisdiccional. Y descansa, ya en lo que hace a las exigencias a satisfacer en el escrito de interposición, en la interpretación del mandato que contiene el artículo 92 de la Ley 29/1998, en su número 1, referido a que tal escrito habrá de expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

Aplicada la doctrina anterior al caso presente, es meridiana la incorrecta formulación de ambos motivos, en los que se alega de forma conjunta la infracción de los motivos c) y d) del apartado 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. No sólo eso, sino que se aduce la incongruencia de la Sentencia impugnada con desconocimiento de lo que supone la incongruencia en sentido procesal, ya que tal alegato de incongruencia se viene a justificar no como un desajuste por exceso o por defecto con las pretensiones de las partes, sino como la errónea interpretación por parte de la Sentencia impugnada de las sentencias con las que aquélla resultaría incongruente. Este error sobre el significado de incongruencia en sentido procesal se junta con la inexistencia de una argumentación encaminada de manera específica y ordenada a acreditar la infracción de las disposiciones legales cuya infracción también se anuncia en la formulación del motivo.

Puede pues concluirse que la errónea articulación de los motivos en los que se basa el presente recurso de casación debe conducir a declarar su inadmisión por defectuosa interposición.

La conclusión anterior no resulta contradicha por lo establecido en nuestra reciente Sentencia de 23 de octubre de 2.003 (recurso de casación 293/1.999). Hemos señalado en ella, en relación con la exigencia de que se exprese razonadamente el motivo o motivos en que se ampare el recurso (artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción) que, aunque no se exprese la cita literal del motivo en que se basa el recurso de los contemplados en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, podrá entenderse cumplida la exigencia legal referida cuando de los términos en que se formula el motivo pueda deducirse sin género de dudas el apartado del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en que efectivamente se funda el recurso.

De forma análoga, la Sala ha examinado los términos en que se ha formulado el presente recurso por si, pese a la referida cita acumulada de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, pudiera deducirse con la claridad y falta de equivocidad necesaria cúal haya podido ser el planteamiento de dichos motivos. En lo que respecta al primer motivo, bajo la indicada defectuosa acumulación de los dos apartados citados (1.c y 1.d), toda la argumentación consiste en la supuesta incongruencia de la Sentencia impugnada en comparación con la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia que se revisaba y con nuestra Sentencia de 9 de junio de 2.000. Pues bien, ni tal contradicción -de existir- es lo que procesalmente se denomina incongruencia, ni tampoco se argumenta en términos de contradicción con las disposiciones legales reguladoras de la cuestión planteada. Semejante planteamiento evidencia la confusión en la que se asienta el recurso, impidiendo en todo punto considerar que el motivo primero pudiera entenderse formulado sólo al amparo de uno u otro de los motivos que conjuntamente se aducen.

Lo mismo ocurre con el motivo segundo, pese a que aparentemente pudiera en este caso interpretarse que sus dos apartados constituyeran dos motivos distintos, el primero al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y el segundo al amparo del apartado 1.d) del mismo precepto. Sin embargo, de nuevo el contenido de ambos subepígrafes está presidido por idéntica confusión que el primer motivo; así, el primer subepígrafe incurre en el mismo desconocimiento de lo que significa incongruencia en sentido procesal, que no es contradicción con otra sentencia o resolución, sino desajuste entre lo planteado por las partes y lo resuelto por el órgano judicial.

En cuanto al segundo subepígrafe, que se denomina "ii. Infracción de los artículos 15 LCD y 7 LDC", aunque se aproxima más a lo que podría ser un motivo formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, vuelve a reunir también argumentos diversos como el supuesto desconocimiento por parte de la Sentencia impugnada de la jurisprudencia de Audiencias Provinciales y de resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, para acabar concluyendo de forma conjunta la "incongruencia" de la Sentencia impugnada con nuestra Sentencia de 9 de junio de 2.000 y la infracción del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia. Todo ello impide también considerar que el segundo subepígrafe pudiera entenderse formulado correctamente, más allá de toda duda sobre su verdadero significado, al amparo sólo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo demás y limitándonos estrictamente a la alegación de infracción de los preceptos legales mencionados en este segundo subepígrafe del segundo motivo (15 de la Ley de Competencia Desleal y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia), no puede olvidarse que la razón en que se apoya la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia para sobreseer el expediente en relación con la presunta comisión de una conducta de competencia desleal, fue la inexistencia de infracción de ley, tal como requiere el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal y que, a diferencia de lo que sostenía el Servicio, el Tribunal de Defensa de la Competencia sí entendía que ya en los actos de 1.992 objeto de este procedimiento se había producido concentración. Sin embargo, en nuestra Sentencia de 9 de junio de 2.000 afirmamos, en relación a los actos de concentración que habían originado el Acuerdo del Consejo de Ministros anulado por la misma, que dicha infracción de ley sí había existido (en concreto, la Disposición Adicional Sexta , letra e), de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones). En esa sola medida no podría considerarse contraria a derecho la Sentencia impugnada por considerar improcedente el sobreseimiento en relación con el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia, ya que la ratio del sobreseimiento empleada por el Tribunal de Defensa de la Competencia ha sido desvirtuada por nuestra citada Sentencia. Lo que no presupone nada, huelga decirlo, respecto a que efectivamente se hayan producido conductas sancionables por competencia desleal bajo la previsión del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia, o que los actos que son objeto del expediente cuyo sobreseimiento parcial origina este litigio ya supusieran la misma infracción de ley que apreciamos en nuestra Sentencia de 9 de junio de 2.000 en relación con la concentración notificada por la Cadena SER y Antena 3 el 29 de noviembre de 1.993, cuestiones que habrán de clarificarse en primera instancia por los órganos administrativos de defensa de la competencia.

De acuerdo con lo visto en los anteriores fundamentos de derecho, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.1 en relación con el 93.2.b) de la Ley de la Jurisdicción, debe decretarse la inadmisión de los dos recursos de casación formulados. En virtud de lo prevenido en el artículo 139.2 de la referida Ley, han de imponerse las costas causadas por los citados recursos a quienes los han formulado.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,