STS, 7 de Diciembre de 2005

El día 6 de febrero de 2002, el Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON Lucas, frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, en reclamación de prestaciones por desempleo, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: PRIMERO.- Que el actor, nacido el once de enero de mil novecientos cuarenta y tres, casado, solicitó, en fecha doce de julio de dos mil uno el abono de prestaciones contributivas por desempleo, al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social. SEGUNDO.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo de A Coruña, de fecha quince de enero de dos mil uno, se le reconocieron al actor 65 días de prestación, sobre una base reguladora diaria de ocho mil cuatrocientas treinta y una pesetas (8.431 pts) y en el periodo comprendido entre el treinta de noviembre de dos mil y el veintiocho de febrero de dos mil uno. TERCERO.- Que el actor, emigrante retornado de los Países Bajos, acredita en aquel país cotizaciones al desempleo en el periodo comprendido entre el uno de enero de mil novecientos noventa y tres y el treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve, habiendo percibido en aquel país prestaciones por desempleo, en el periodo comprendido entre el tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve y el veintinueve de noviembre de dos mil, fecha de su retorno a España. CUARTO.- Que el actor solicitó, en fecha diez de abril de dos mil uno el reconocimiento y pago de subsidio por desempleo para emigrantes retornados, recayendo resolución de fecha cinco de junio de dos mil uno, por la que se le denegaba por superar sus rentas en cómputo mensual el 75% del salario mínimo interprofesional. QUINTO.- Que el actor formuló reclamación previa, en fecha doce de julio de dos mil uno, interesando el abono de prestación contributiva por desempleo, sobre una base diaria de ocho mil cuatrocientas treinta y una pesetas (8.431 pts) y durante un total de 242 días, recayendo resolución desestimatoria en fecha diecisiete de septiembre de dos mil uno". Y como parte dispositiva "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Lucas contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debía de declarar y declaraba el derecho del actor a percibir prestaciones contributivas por desempleo durante un total de 242 días, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se las abone durante el indicado periodo y en cuantía del 60% de una base reguladora diaria de ocho mil cuatrocientas treinta y una pesetas (8.431 pts), con el límite del 170% del Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento y hasta que las agote o por alguna causa o motivo legal se suspenda o extinga el derecho".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2004 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el INEM contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2002 por el Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela (autos nº 691/01 ), a instancia de D. Lucas, y, en consecuencia, con revocación de la misma, desestimamos la demanda formulada por aquél".

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por el actor. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de noviembre de 2001 (recurso 4376/98 ).

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

La sentencia de instancia estimó la demanda y, reconoció la prestación de desempleo en España durante un total de 242 días, resultado de descontar de los 720 a los que sostiene tener derecho en España, los 413 días disfrutados en Holanda (entre el 3 de mayo de 1999 y el 29 de noviembre de 2000 fecha de su retorno) y los 65 reconocidos en España como prestación exportada, por aplicación de lo establecido en el artículo 67 del Reglamento 1408/71, de la Comunidad Europea en materia de Seguridad Social según la interpretación que resulta de las sentencias del TJCE de 15 de marzo de 1978 y 12 de mayo de 1999 . Esta sentencia fue revocada por la de suplicación aquí impugnada, al acoger la denuncia sobre interpretación errónea del precitado artículo 67 en relación con el artículo 71.1.b).ii) del aludido Reglamento comunitario y el artículo 84.2 del Reglamento 574/72 , con el argumento "de que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la prestación en España al socaire de las cotizaciones efectuadas en Holanda por no haber trabajado en España tras su retorno, o mejor, que no procede la totalización de periodos cuando esa hipótesis (no haber trabajado después de retornar) tiene lugar".

El recurso de casación para la unificación de doctrina, cita como sentencia de contraste la de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de noviembre de 2001 y, denuncia infracción del artículo 71.1.b).ii) del Reglamento C.E. 118/97 , en materia de Seguridad Social, en relación con el artículo 207.b) del Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando en síntesis, que en ningún momento el artículo 71 del Reglamento condiciona el reconocimiento del derecho a la prestación a cargo de la institución del Estado de residencia al hecho de que existan cotizaciones previas, ni durante los seis años inmediatamente anteriores a la situación de desempleo -que son los que resultan computables para determinar el derecho y su duración-, ni en los seis inmediatamente anteriores a su emigración y, mucho menos, que este periodo de cotización en el estado de residencia sea como mínimo de un año, ya que este viene fijado por el artículo 48 del Reglamento pero referido al Capitulo 3 según establece el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

En la sentencia combatida se recoge como probado: que el actor, emigrante retornado de los Países Bajos acredita en aquel país cotizaciones al desempleo por el periodo comprendido de 1 de enero de 1993 a 30 de abril de 1999, habiendo percibido en aquél país prestaciones por desempleo entre el 3 de mayo de 1999 y el 29 de noviembre de 2000, fecha de su retorno a España; que en fecha 12 de julio de 2001 solicitó el abono de prestaciones contributivas por desempleo al amparo de los reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social y por resolución del Instituto Nacional de Empleo, se le reconocieron al actor 65 días de prestación (exportada), en el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2000 y el 28 de febrero de 2001.

En la sentencia de contraste que confirma la de instancia estimatoria de la demanda, son supuestos de hecho: que el actor solicitó en fecha 10 de septiembre de 1997, el reconocimiento y pago de prestaciones por desempleo, "habiendo percibido prestaciones de desempleo exportadas, al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social entre el 1 de junio de 1997 y el 31 de agosto de 1997"; que recayó resolución administrativa en la que se denegaba al actor la prestación por no acreditar convenientemente situación legal de desempleo; que el actor percibe una prestación transitoria con cargo a la Caja de Jubilaciones Complementarias en cuantía de 27.982,32 florines anuales, siguiendo de alta en el Sistema Público de Pensiones y, que no tiene derecho a pensión de jubilación de este sistema hasta los 65 años. En el recurso de suplicación se había denunciado infracción por interpretación errónea de los artículos 207.c) y 208.5 de la LGSS , por entender que no acreditaba situación legal de desempleo, al ser pensionista con cargo a la Seguridad Social Holandesa y ser dicha situación incompatible con la percepción de la prestación de desempleo, y no cumplirse los requisitos exigidos en la legislación española (artículo 208.5 LGSS ). Señala la sentencia, que la prestación transitoria con cargo a la Caja de Pensiones de la Seguridad Social Holandesa no tiene el carácter de pensión propiamente dicha de jubilación, sino que es una cantidad en concepto de indemnización y, que la recurrente fundamenta su recurso en la normativa española, olvidando que al supuesto de autos es aplicable el artículo 67 del Reglamento Comunitario 1408/71 de la CEE , según la interpretación hecha por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sus sentencias de 15 de marzo de 1978 y 12 de mayo de 1989 , por lo que en aplicación de dicha doctrina la sentencia de instancia no infringió ninguna de las disposiciones denunciadas.

A tenor de lo expuesto concurre el requisito de contradicción porque en ambos casos los actores pretenden que tras haber cotizado los últimos seis años en el otro Estado y haber agotado la prestación "exportada" por la duración concedida por el Estado donde han prestado sus servicios, se les reconozca la ampliación de la prestación por desempleo de nivel contributivo en España, Estado de residencia, hasta completar la duración que le correspondería como si hubiese ocupado aquí su último empleo, estando la fundamentación jurídica en ambos casos centrada en la interpretación del artículo 71.1.b).ii) del Reglamento 1408/71 (actualizado por Reglamento CE 118/97, de 2 de diciembre de 1996 ), recayendo sin embargo pronunciamientos distintos.

La sentencia de instancia había estimado la pretensión de la parte actora, reconociendo el derecho a la prestación española, en base al artículo 67 del Reglamento 1408/71 (CEE ), en relación con el artículo 71.1.b).ii) del mismo Texto normativo (al igual que hace la sentencia de contraste), lo que revoca la resolución combatida al apreciar interpretación errónea de las normas citadas.

El citado artículo 67, establece el principio o regla de totalización de cotizaciones, cuando en su número 1 dice que se "computará, en la medida necesaria, los periodos de seguro o empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro,como si se tratase de periodos de seguros cubiertos bajo la legislación aplicada por ella", cuando un Estado miembro "subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, al requisito de haber cubierto determinados periodos de seguro". Añadiendo en su número 2 que "La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber cubierto determinados periodos de empleo, computará, en la medida necesaria, los periodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajador por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de periodos de empleo cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplique".

Estas reglas tienen la excepción contenida en el número 3 del mismo artículo, que alude a lo dispuesto en el inciso 1.b) ii) del atículo 71, en donde se establece que el trabajador: "que no sea fronterizo, que se halle en paro total y que se ponga a disposición de los servicios de empleo en el territorio del Estado miembro donde resida, o que regrese a dicho territorio, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación de ese Estado, como si hubiese ocupado allí su último empleo; estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia. No obstante, si este trabajador hubiese comenzado a disfrutar de las prestaciones del Estado miembro a cuya legislación ha estado sometido en último lugar, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69. El disfrute de las prestaciones correspondientes a la legislación del Estado en cuyo territorio resida, quedará en suspenso mientras no se haya agotado el período durante el cual tenga el desempleado derecho, según lo dispuesto en el artículo 69, a las prestaciones correspondientes a la legislación a que haya estado sometido en último lugar".

Este precepto (71.1.b, ii) distingue dos supuestos: 1) el de disfrute de prestaciones que no hubiere comenzado a percibir, en cuyo caso, disfrutará de las prestaciones con arreglo a la legislación del Estado miembro donde resida; y 2) cuando "hubiese comenzado a disfrutar de prestaciones con cargo a la institución del Estado miembro a cuya legislación ha estado sometido en último lugar", en cuyo caso, "disfrutará de las prestaciones con arreglo al artículo 69 del Reglamento ". Ninguno de estos supuestos es el de autos, sino otro distinto en donde la pretensión es el reconocimiento del derecho a las prestaciones de desempleo con la duración temporal que correspondería a tenor de la legislación española, computando únicamente las cotizaciones realizadas en Holanda y, descontando en el periodo de duración el tiempo correspondiente a las prestaciones percibidas con carga a la Institución holandesa.

Por ello, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento que lleva como título "Condiciones y límites para la conservación del derecho a las prestaciones" y, establece en primer lugar que "El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en paro total que reuna los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro para tener derecho a las prestaciones y que se desplace a uno o varios otros Estados miembros con el fin de buscar allí un empleo, conservará el derecho a esas prestaciones, en las condiciones y dentro de los límites indicados a continuación". Por tanto, este precepto se circunscribe a la conservación del derecho a las prestaciones de desempleo en el Estado de residencia que pueda corresponder a las cotizaciones realizadas en este país, cuando se desplace a otro Estado miembro, que tampoco es el supuesto aquí discutido dada la pretensión formulada, pues no ejercitó la opción en favor de este derecho, sino que, como ya se dijo, lo interesado es que se extienda la duración del desempleo exportado con cargo a la Institución española, al tiempo que correspondería en España computando solo las cotizaciones realizadas en Holanda, como si hubiesen sido hechas en el Estado de residencia.

Por estas razones no es a su vez de aplicación el apartado 1.c) del artículo 69 cuando dice, que "El interesado conservará el derecho a las prestaciones durante un periodo de tres meses, como máximo, contando a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado de procedencia, sin que la duración total de las prestaciones pueda exceder de aquella duración a que tuviera derecho en virtud de la legislación de dicho Estado". Pues, se sigue aludiendo a la conservación del derecho a las prestaciones cuando reúna los requisitos exigidos por la legislación del Estado de residencia, con anterioridad a su desplazamiento a otro Estado miembro, y no a un posterior derecho a consecuencia del exclusivo cómputo de las cotizaciones correspondientes a su ocupación laboral en el Estado al que se desplazó (supuesto de la sentencia combatida). E igual ocurre con lo establecido en el número 2 dada su remisión a lo dispuesto en el letra c) del apartado 1.

A estos supuestos recogidos en las normas citadas del Reglamento Comunitario -que son distintos al de la sentencia combatida-, son a los que se refiere la sentencia del TJCE de 8 de julio de 1992, número C-102/1991 y no al aquí planteado, al resolver sí tiene derecho a percibir el trabajador que se halla en paro total y que haya residido durante su último empleo en el territorio de un Estado miembro distinto al Estado de residencia al que retorna "conforme al inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 las prestaciones por desempleo con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside o al que regresa, si antes había percibido prestaciones por desempleo con cargo a la institución gestora del Estado miembro competente", pues dicha sentencia alude concretamente a la tercera frase del inciso ii), en donde se dice "el disfrute de las prestaciones correspondientes a la legislación del Estado en cuyo territorio resida, quedará en suspenso" y, de ahí la opción de que se habla en la "Observación General" contenida en el número 16 cuando en relación al aludido inciso ii) dice que "según esta disposición los trabajadores en paro completo disponen de una opción entre las prestaciones del Estado de empleo y las del Estado de residencia", lo que también se evidencia en las siguientes precisiones de las "Observaciones generales":

33 "Como ya ha señalado este Tribunal en el apartado 14, la finalidad del artículo 71 es garantizar al trabajador migrante las prestaciones por desempleo en las condiciones más favorables para la búsqueda de un nuevo puesto de trabajo. Esta finalidad no se alcanzaría si el interesado se viera privado del derecho a las prestaciones con arreglo a la normativa del Estado miembro en que resida por haber optado inicialmente por las prestaciones en el Estado miembro del Estado a cuya legislación estuvo sometido en último lugar" -en el caso de autos no se ejercitó la opción-.

34 "Por otra parte, de la tercera frase del inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, a cuyo tenor el disfrute de las prestaciones correspondientes a la legislación del Estado en cuyo territorio resida el trabajador en paro quedará en suspenso mientras no se haya agotado el período durante el cual tenga el desempleado derecho, según lo dispuesto en el artículo 69, a las prestaciones correspondientes de la legislación a que haya estado sometido en último lugar, se deduce que el desempleado puede acogerse, en primer lugar, a las prestaciones del Estado de su último empleo y, a continuación, a las del Estado en cuyo territorio reside".

35 "Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que un trabajador por cuenta ajena, que se halle en paro total y que, sin ser fronterizo, haya residido durante su último empleo en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, no pierde su derecho a percibir las prestaciones por desempleo a que se refiere el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71 , con arreglo a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida o al que regrese, por el hecho de haber percibido anteriormente prestaciones por desempleo con cargo a la institución gestora del Estado miembro a cuya legislación hubiera estado sometido en último lugar".

A tenor de lo razonado no existen las infracciones jurídicas denunciadas y, aún cabe añadir finalmente, que la normativa de la Unión Europea, aún desde la perspectiva de favorecer la situación del trabajador en paro, no autoriza con un mismo y solo periodo cotizado en un Estado miembro que aquel pueda acogerse sucesivamente a la normativa nacional primero del Estado de ocupación y después a la del de residencia con el fin de ampliar la duración de su derecho a las prestaciones de desempleo. Cada Estado miembro de la Unión Europea regula de manera diferente los requisitos, contenido y alcance de esa prestación y las normas comunitarias únicamente intentan evitar que un trabajador emigrante que regresa a su país de origen quede desamparado de una protección en la contingencia de desempleo a la que tenía derecho.

A tenor de lo razonado es doctrina correcta la de la sentencia impugnada y no la recogida en la de contraste, por lo que de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.