Los desacuerdos jurídicos. Un mapa conceptual
| Autor | Pau Luque Sánchez |
| Páginas | 23-59 |
I
LOS DESACUERDOS JURÍDICOS.
UN MAPA CONCEPTUAL
Pau LUQUE SÁNCHEZ*
1. INTRODUCCIÓN
La cuestión de los desacuerdos jurídicos se ha convertido, a lo largo de los
últimos años, en uno de los temas centrales en el debate de la teoría del dere-
cho, a hombros, sobre todo, de la denominada segunda crítica de DWORKIN a
HART. Sin embargo, prácticamente en toda la teoría del derecho del siglo XX la
cuestión de los desacuerdos jurídicos tuvo una importancia que no fue menor.
No me ocuparé aquí de las razones por las cuales los temas de debate nacen,
son objeto de discusión en la plenitud de su existencia, para pasar a un declivio
—no siempre lento— y reaparecer décadas más tarde con más vigor si cabe del
que tuvo en sus años de esplendor. Esta tarea requeriría un genuino trabajo de
historia de las ideas jurídicas que no se va a llevar a término aquí.
Lo que se hará en los siguientes epígrafes es trazar un mapa conceptual que
contribuya a que el lector se oriente en el no siempre claro mundo de los des-
acuerdos y el derecho.
Me parece que dos son las cuestiones fundamentales, según la literatura de
referencia, que este mapa conceptual debe aclarar. La primera de ellas consiste
* Paolo COMANDUCCI, Riccardo GUASTINI, José Juan MORESO, Giovanni Battista RATTI y Cristina
REDONDO leyeron versiones anteriores de este trabajo. Les agradezo aquí sus comentarios y observaciones, de
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en desentrañar quiénes son los sujetos que desacuerdan en torno al derecho y en
el seno mismo del derecho. La segunda aborda cuál es el objeto de estos des-
acuerdos, esto es, ¿sobre qué desacuerdan quienes desacuerdan sobre o en el
derecho? Una tercera cuestión, acerca de cuál es la relevancia de los desacuer-
dos para el sistema jurídico, será abordada sólo de manera muy aproximativa.
2. QUIÉN DESACUERDA. PUNTO DE VISTA INTERNO Y EXTERNO
Cuando se habla de desacuerdos y derecho creo que se puede decir que
existen dos puntos de vista que, a falta de un nombre mejor, denominaré inter-
no y externo.
El desacuerdo desde el punto de vista interno se da entre jueces o funciona-
rios públicos, es decir, entre órganos de aplicación del derecho. El desacuerdo
desde el punto de vista externo se da entre el resto de personas que no entra en
alguna de las categorías que he mencionado al hacer referencia al punto de
vista interno, a saber, desde estudiosos del derechos, académicos, pasando por
periodistas, miembros de partidos políticos, hasta el ciudadano de a pie.
Los desacuerdos desde el punto de vista interno y externo se distinguen
porque los del primer tipo se dan entre y los del
segundo tipo entre quienes lo critican, lo acatan o
Nótese que en el punto de vista externo podemos encontrar incluso al legis-
lador, quien tras promulgar una ley se puede encontrar con que los tribunales
la aplican de una manera con la que no está conforme. El criterio, pues, para
distinguir a uno y otro grupo es el de la aplicación del derecho. Se trata de una
distinción meramente conceptual en el sentido de que quienes desacuerdan en
el seno de los órganos de aplicación del derecho deciden qué es derecho; mien-
tras que quienes desacuerdan desde un punto de vista externo expresan sus
preferencias acerca de cómo el derecho debería ser. Esto, contrariamente a las
1 Esta denominación no remite a la utilización del punto de vista interno y externo en la obra de HART
(véase HART, 1961: 89 y ss.). So pena de confusión, me parece sin embargo que el sentido en el que yo la
usaré aquí capta bien lo que trato de presentar en este trabajo.
2 Tal vez el caso paradigmático en este sentido es el del control judicial de constitucionalidad que corri-
ge las leyes emanadas del parlamento, o bien las invalida total o parcialmente —ejerciendo así, en palabras
de Kelsen, de legislador negativo— o las interpreta conforme a la constitución. Este tipo de desacuerdo
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plo, FERRERES, 2011: 139). De todas formas, ésta sería una forma mixta interno/externo, ya que desacuerdan
un sujeto que no aplica el derecho con un sujeto que sí lo aplica.
3 Obsérvese que expresar una opinión acerca de cómo debería ser el derecho —es decir, desde lo que yo
he llamado el punto de vista externo— no implica necesariamente disentir de aquello que han decidido los
órganos de aplicación del derecho. Es decir, un determinado periódico puede decir en su editorial que los
jueces han decidido X y que le parece una decisión correcta. Pero que esté expresando su aprobación no
quiere decir que esté aplicando el derecho. Es precisamente debido a esto que tiene sentido hablar de des-
acuerdos sobre el derecho o desde el punto de vista externo: el periódico A expresa su aprobación respecto
de la sentencia X mientras que el periódico B expresa su desaprobación. Aunque el tribunal haya efectiva-
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apariencias, no es una nueva reformulación del viejo motto iusrealista según el
cual el derecho es aquello que los jueces dicen que es. Se trata simplemente de
la utilización de un criterio para distinguir analíticamente en función de quié-
nes aplican el derecho —y desacuerdan en esa fase— y quiénes no lo aplican.
Los desacuerdos en el derecho o desde el punto de vista interno involucran
enunciados que pretenden tener valor de verdad. Por ejemplo, cuando un juez
Uno de los dos habrá formulado un enunciado falso y el otro uno verdadero,
dependiendo de cuál sea la decisión del tribunal, a saber, dependiendo de cuál
haya sido la interpretación del juez y la posterior aplicación del derecho.
Este tipo de desacuerdos entre jueces puede ser de dos tipos: horizontal y
vertical.
El desacuerdo horizontal se da cuando en un mismo órgano colegiado uno
o más de sus miembros expresa una opinión diferente de la mayoría. Esto
suele vehicularse mediante el llamado voto particular, en el contexto español,
o la , en Estados Unidos. En algunos sistemas jurídicos no
-
tán nunca en desacuerdo? No, obviamente no. Pero tampoco sabemos cuándo
y si lo están. El voto particular es la mejor prueba o evidencia empírica de que
del voto particular no está prevista en el ordenamiento jurídico de turno pro-
mente decidido X ambos periódicos estarán expresando una opinión acerca de cómo debería ser el derecho,
que en el caso del periódico A coincide con la decisión del tribunal. Ambos, pues, se encuentran en el plano
de lo normativo.
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de lo normativo, cuando el juez formula un enunciado interpretativo está estableciendo aquello que, a partir de
entonces, es derecho, no aquello que debiera ser derecho. Pero tampoco parece estar describiendo el derecho,
sino más bien, en algún sentido, creándolo. Es decir, no es un enunciado descriptivo, en sentido estricto, pero
tampoco un enunciado prescriptivo. Aunque no desarrollaré aquí esta cuestión, tal vez una posibilidad sería la
de considerar que los enunciados interpretativos formulados por los jueces son un tipo de enunciados perfor-
mativos, ya que, siguiendo a AUSTIN doing something
rather than merely saying something» (AUSTIN, 1979: 235, énfasis en el original). Hay que recordar que AUSTIN
enunciados performativos. Mientras que los primeros describen un determinado estado de cosas, cuando el
hablante hace uso de los segundos está creando algo nuevo. Parece que los enunciados interpretativos de los
jueces encajan bastante bien con lo que se entiende por enunciado performativo. Si esto es así, entonces los
enunciados desde el punto de vista interno no serían susceptibles de verdad y falsedad, puesto que los únicos
que son susceptibles de ello son las enunciados constatativos (AUSTIN, 1962: 6). Pese a todo ello conservaré la
pretensión de verdad que tienen los enunciados interpretativos cuando son formulados por los jueces y, por
tanto, consideraré, so pena de confusión, que se trata de enunciados descriptivos aunque (Una
razón ulterior para esta elección que hago es que me interesa mantener sólo la dicotomía descriptivo-prescrip-
nueva categoría que complica mi
taxonomía. De todas formas, me reservo la posibilidad de volver en un futuro sobre esta cuestión y, por ello,
la naturaleza que atribuyo aquí a este tipo de enunciados debe ser tomada con cautela.)
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