Desacuerdos ambiguos, convenciones equívocas
| Autor | Federico José Arena |
| Páginas | 277-314 |
XII
DESACUERDOS AMBIGUOS,
CONVENCIONES EQUÍVOCAS
Federico José ARENA
1. INTRODUCCIÓN
acuerdos resuelven así situaciones en las que previamente el acuerdo estaba
antecedentes en las que existen desacuerdos. La familiaridad entre ambos tér-
minos parece sugerir este modo de hablar. Sin embargo, como veremos, existe
una crítica, dirigida contra variantes del positivismo jurídico, que pone en
crítica suelen desarrollar una estrategia similar. Puesto que, si bien el uso co-
mún parece admitir la sucesión desacuerdo-acuerdo, el mismo uso no parece
dispuesto a admitir la coexistencia desacuerdo-acuerdo. Es decir, si no quere-
mos engañar a quien está escuchando nuestras palabras, parecería apropiado
entonces en esa precisa e idéntica situación espacio temporal no existe un
acuerdo. Y bien, los defensores del positivismo jurídico han intentado cuestio-
nar esta incompatibilidad.
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Dado que los cuestionamientos al uso común suelen por lo general levantar
sospecha, lo que intentaré hacer en lo que sigue es precisar los fundamentos de
cada uno de estos puntos de vista y ponerlos a la prueba.
la objeción a ciertas variantes del positivismo jurídico conocida como la obje-
ción basada en el desacuerdo, y la tesis convencionalista en ámbito jurídico.
Bajo una primera aproximación, la objeción consiste en sostener que en virtud
del hecho que los jueces suelen desacordar acerca de la existencia y el conteni-
do del derecho, tal existencia y tal contenido no pueden ser determinados por
una convención.
Mi propuesta será que la objeción es mejor entendida si se la concibe apo-
yada en tres premisas:
i) convencionalidad.
ii) objetividad del derecho.
iii) constraint hermenéutico.
Me parece que sin combinarse con alguna de estas premisas la objeción
pierde fuerza. O, dicho de otro modo, la objeción funciona como crítica a una
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cia de desacuerdos entre los jueces no sería en sí mismo un problema para el
convencionalismo, sólo lo es si se agrega a esta posición alguna de las dos tesis
señaladas, , la objetividad del derecho y el constraint hermenéutico. En lo
que sigue intentaré precisar en qué consiste cada una de ellas.
De todos modos, y desde mi punto de vista, la objeción basada en el des-
acuerdo esconde una ambigüedad, varias veces notada por ciertos autores,
pero cuyas consecuencias, creo, no han sido completamente establecidas. Me
puede referirse, o bien al concepto de desacuerdo, o bien a un hecho social, en
particular, a cierto tipo de interacción entre jueces.
al concepto, entonces para tener fuerza la objeción ha de combinarse con la
premisa 2, , la objetividad del derecho. Si, en cambio, «desacuerdo» se re-
tener fuerza la objeción ha de combinarse además con la premisa 3, , el
constraint hermenéutico.
Esta ambigüedad es en realidad, creo, consecuencia del modo en que el
mismo punto de vista convencionalista ha sido presentado. Bien entendido, el
convencionalismo consiste en una doble propuesta, por un lado, un concepto de
convención, por otro lado, la individuación de un ámbito del fenómeno jurídico
al cual aplicar ese concepto. La combinación de ambos elementos constituye la
1 Cfr., por ejemplo, BAYÓN MOHINO, 2002a.
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jurídico es (determinado por) una convención. Presentar el convencionalismo
sin distinguir claramente entre estos dos elementos de la tesis convencionalista
impresión es que la objeción no se disuelve en errores de presentación, es decir,
involucradas la objeción ha de ser todavía solucionada.
El análisis de la objeción basada en el desacuerdo exige precisar entonces
qué entendemos por convencionalidad, por objetividad, por constraint herme-
néutico, pero también qué se entiende por desacuerdo.
El camino que recorreré consiste en los pasos siguientes. En primer lugar,
será necesario presentar la propuesta convencionalista. Ello exigirá precisar la
noción de convención y la tesis convencionalista. Luego pasaré a analizar
la objeción basada en el desacuerdo. En esa oportunidad intentaré eliminar la
ambigüedad entre la versión conceptual y la versión hermenéutica de la obje-
ción. Por último avanzaré algunas de las respuestas que el convencionalismo
puede dar frente a ambas versiones de la objeción.
Una vez aclarado el sentido de la objeción, mi idea es, en primer lugar, ver
qué espacio hay para el desacuerdo dentro de una perspectiva convencionalista,
es decir afrontar la relación conceptual entre convenciones y desacuerdo. En
segundo lugar, precisar qué repercusiones tiene este análisis respecto del fenó-
meno jurídico. En particular, qué lugar tienen dentro de él, si lo tienen, los
desacuerdos y las convenciones.
2. CONVENCIONALIDAD
En esta sección presentaré la tesis convencionalista para luego, en la sec-
ción sucesiva, introducir la objeción basada en el desacuerdo.
entonces dos elementos principales. Por un lado «hecho jurídico» y por otro
lado «convención». La elucidación del primer elemento exige precisar el aspec-
to del derecho respecto del cual se predica su convencionalidad. La elucidación
del segundo exige precisar la noción de convención, lo que permitirá explicar en
qué consiste la convencionalidad del aspecto jurídico en cuestión. Dejaré para
2.1. Persiguiendo las convenciones
Los sentidos en que se dice de algo que es una convención o que es conven-
cional tienen diferentes amplitudes. Por un lado, en sentido amplio, quiere decir
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