Derechos reales y pactos de trascendencia real
| Autor | José Servat Aduá |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 750-769 |
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Aunque unos y otros tienen de común el referirse directamente a una cosa y poder hacerse efectivos erga omnes, se diferencian en que los primeros constituyen figuras tipificadas y, por consiguiente, limitadas, mientras que los pactos con trascendencia real no se hallan sometidos a ningún proceso de configuración y surgen espontáneamente de la voluntad para constituir las más variadas modalidades de los negocios jurídicos.
El derecho real ha constituido siempre el área de actuación de la técnica registral, y se fue el pensamiento de los autores de la primera Ley Hipotecaria y de los nuevos textos que sucesivamente rigieron.
Las últimas reformas insisten con energía en el mantenimiento de este principio. Así, el artículo 98 del texto refundido de la Ley recalca que los derechos personales no tendrán la consideración de gravámenes y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada. Y los redactores del nuevo Reglamento, en el artículo 9.°, no se han limitado a reproducir el texto del artículo 18 del anterior, sino que han considerado conveniente añadir a éste unas pocas palabras para dejar bien sentado que en el Registro no pueden tener acceso las obligaciones o derechos personales.
Se trata, con estos nuevos preceptos, que no son más que una machacona insistencia sobre principios harto conocidos de nuestro ordenamiento inmobiliario, de reafirmar la pureza de la función registral cuyo prestigio no se aviene con la viciosa práctica seguida hasta ahora en muchas de nuestras oficinas de consignar en los asientos toda clase de estipulaciones.
Una mala entendida prudencia ha sido la principal causa de que muchos asientos obrantes en los libros de nuestros Registros sean ver-Page 751daderas transcripciones. En la duda, y por aquello de que "lo que abunda no daña", se ha venido optando por la consignación de las cláusulas, sin considerar que ha sido mucho mayor el daño infligido a la propiedad con esa profusión de pactos, reservas y menciones, que el favor atribuido a los supuestos beneficiarios, ya que éstos raramente se han lucrado con la reserva o mención, a la que pocas veces alcanza la protección de la fe pública del Registro.
El enunciado se refiere a los derechos reales, nominados o no, susceptibles de constituir el contenido de un negocio jurídico independiente.
No hay problema en cuanto a la naturaleza y características del derecho real. Al no estar predeterminadas por el Derecho positivo, hay que atenerse a la doctrina de los autores, y éstos coinciden en lo fundamental. Por consiguiente, cuando el Código civit o la Ley Hipotecaria o cualquier otro texto legal hablan de derechos reales en general hemos de entender que aceptan el concepto que de ,los mismos dan los autores, por lo menos en lo que se admite sin discrepancia (atribuir al sujeto una facultad directa sobre las cosas, eficacia erga omnes, etc.).
La primera dificultad se ofrece al pretender averiguar si nuestro ordenamiento inmobiliario, siguiendo las huellas del Derecho romano, que sólo concedía a un número limitadísimo de derechos (servidumbres, superficie, enfiteusis y derechos de garantía) la categoría de derechos reales, y de acuerdo con los Códigos de la mayor parte de los países europeos (Alemania, Suizai, Austria, Hungría, Suecia, Finlandia, Holanda, Portugal), acepta un número limitado de tipos fijos de derechos reales, o por el contrario, sigue el sistema del numerus apertus, concediendo la posibilidad de dar efecto realza cualquiera relación jurídica referida a una cosa determinada.
Es inútil buscar un texto categórico que aleje toda duda sobre el sistema adoptado por nuestro Derecho positivo. Sólo el artículo 7.° del Reglamento hipotecario permite conjeturar que el sistema preferido es el del numerus apertus, al decir que "conforme a lo dispuestoPage 752 en el artículo 2.° de la ley, no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio de los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos, a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales". En este artículo, reproducción del 14 anterior, salvo las tres palabras subrayadas, ha encontrado la jurisprudencia de la Dirección de los Registros base para afirmar que nuestro ordenamiento inmobiliario sigue el régimen del numerus apertus (Resoluciones de 11 de abril de 1930, 23 de noviembre de 1934, 13 de mayo de 1936, 1.° de marzo de 1939, 21 de diciembre de 1943, 27 de marzo de 1947 y 27 de octubre de 1947).
Pero el precepto reglamentario, sobre todo en su redacción anterior, nos parece más claro que la jurisprudencia que lo interpreta. Decimos en su redacción anterior, porque el retoque introducido en el nuevo texto plantea otra vez la dificultad de tener que decidir en cada caso si el acto o contrato modificador de las facultades del dominio sobre inmuebles o derechos reales tiene o no trascendencia real, pues, como ya queda dicho, la ley se desentiende de dar el concepto de los derechos reales y no hay en todo nuestro Derecho positivo norma alguna que permita distinguirlos con un criterio de fijeza.
El artículo 14 del Reglamento hipotecario anterior al vigente, al permitir su inscripción, consagraba, en efecto, como derechos reales a los que, contenidos en un acto o contrato, modificaran las facultades dominicales, sin necesidad de que el ordenamiento jurídico los haya catalogado o incluido en la lista de los ya admitidos.
Así entendida la idea del numerus apertus, no parece que pudiera dar lugar a grandes dudas. Lo que sí puede discutirse es la oportunidad o conveniencia de sancionar este régimen que ,muy pocos países admiten. Si se diera a la voluntad humanai la más plena autonomía a este respecto, ¿no se introduciría la anarquía y el caos en nuestro ordenamiento inmobiliario? ¿No se desnaturalizaría el Registro subordinando al arbitrio de la libertad de contratación el mayor o menor ámbito de su misión protectora? ¿No se dificultaría el tráfico sobre inmuebles al multiplicarse sus gravámenes? ¿No sobrevendría fatalmente el descrédito de todo el sistema inmobiliario?Page 753
Sin duda alguna, todos estos temores determinaron a nuestra Dirección General a oscurecer el sentido del numerus apertus, reconociendo sí que está sancionado por el Reglamento hipotecario, pero condicionando o limitando de tal modo su admisión que el artículo del Reglamento ha quedado reducido poco menos que a una declaración especulativa.
Así ía Resolución de 11 de abril de 1930 declara que "la doctrina condensada en la frase numerus apertus no autoriza la constitución de cualquier relación jurídica inmobiliaria con el carácter y los efectos de un derecho real, ni significa que la voluntad puede configurar situaciones hipotecarias contra los preceptos civiles que impiden la amortización de la propiedad inmueble". Poco más o menos, las mismas palabras se leen en un considerando de la de 23 de noviembre de 1934.
En términos todavía más expresivos, la Resolución de 13 de mayo de 1936 dice que "los derechos reales conceden una relación inmediata con las cosas, con protección erga omnes, sin necesidad de intermediario, y están sometidos en algunas legislaciones al régimen de numerus clausus, criterio contradicho por el artículo 14 del Reglamento hipotecario, si bien tiene reiterado la jurisprudencia de este Centro directivo, que ello no puede autorizar la constitución de cualquier relación jurídica inmobiliaria con el carácter y efectos de un derecho real, ni significa qué la voluntad pueda configurar situaciones hipotecarias contra los preceptos civiles que impiden la amortización de la propiedad inmueble".
Muy significativa es también la de 21 de, diciembre de 1943, contraria a la configuración del contrato de renta vitalicia con carácter real y, por tanto, a la aplicación del numerus apertus en este caso, porque "a pesar de su indudable influencia en el derecho inmobiliario, la ciencia jurídica moderna acoge con simpatía la orientación contraria que encierra las innegables ventajas de facilitarla labor del Registrador en cuanto a su deber de calificación, favorecer los cálculos de terceros adquirentes y evitar la creación de derechos innominados y ambiguos".
Y en la de 27 de marzo de 1947, dictada ya bajo la vigencia del Reglamento de, 14 de febrero del mismo año, decidiendo sobre una solicitud de cancelación de un pacto que figuraba en determinada inscripción se afirma que "aunque no es posible desconocer las dificultades que entraña, en un sistema contrario al numerus clausus de los derechos reales, el criterio de selección para separar lo relativo al derechoPage 754 obligacional de lo que pertenece al derecho de cosas, es indudable, que la nueva ley Hipotecaria reafirma el tradicional criterio de exclusión del ámbito registral de los derechos personales, y al prudente arbitrio y competencia del funcionario calificador queda reservada tan importante misión, para centrar así el verdadero contenido de la institución registral, desnaturalizado muchas veces cuando se recogen pactos, cláusulas y condiciones desprovistos, de verdadera sustancia inmobiliaria".
Pero, entonces, cabe preguntar: ¿cuál de los dos sistemas rige en definitiva?
Nosotros creemos en un sistema de numerus clausus como regla, pero quedando un portillo abierto para admitir excepcionalmente derechos reales de los no catalogados, reteniendo el Centro directivo la facultad de sancionar jurisprudencialmente su admisión, ínterin y mientras una reforma legislativa no los consagre y configure de un...
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