Derechos fundamentales y gestación por sustitución: vuelve el debate jurídico acerca de su regulación a raíz de la STS 277/2022, de 31 de marzo
| Autor | Sara Alemán Merlo |
| Cargo | Investigadora predoctoral FPI. Departamento de Ciencia Política, Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho de la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 227-253 |
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© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 225-253
Fecha recepción: 10.05.2022
Fecha aceptación: 27.09.2022
DERECHOS FUNDAMENTALES Y
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN:
VUELVE EL DEBATE JURÍDICO
ACERCA DE SU REGULACIÓN A RAÍZ
DE LA STS 277/2022, DE 31 DE MARZO
S A M1
Investigadora predoctoral
Universidad de Barcelona2
1. INTRODUCCIÓN
La gestación subrogada como alternativa reproductiva3 es una práctica profun-
damente controvertida a distintos niveles, especialmente desde una perspectiva ju-
rídica, por cuanto se trata de una realidad social al alza a la que el Derecho debe dar
una respuesta efectiva. En la actualidad, el ordenamiento jurídico español establece
la proscripción de esta gura, mas ello no ha logrado atajar las problemáticas que
acarrea la transnacionalidad de dicha práctica.
Lo cierto es que muchos españoles, cada vez con mayor asiduidad4, viajan a países
extranjeros en los que está permitida la gestación por sustitución (en adelante, GS)
para acceder a dicho método, y luego regresan a España, donde pretenden inscribir el
1 Investigadora predoctoral FPI en el marco del Proyecto PID2019-104414GB-C32. Departa-
mento de Ciencia Política, Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho de la Universidad de Barce-
lona. Avenida Diagonal 684, CP 08020 - Barcelona. E-mail: salemanm@ub.edu
2 El presente trabajo se inscribe dentro de las actividades de GEDECO (Grupo de Estudios sobre
Democracia y Constitucionalismo), SGR consolidado de la Generalitat, del que formo parte.
3 No se trata de una técnica de reproducción asistida de conformidad con lo dispuesto en los arts.
1 y 2 de la LTRHA, por lo que se utiliza esta terminología extraída de BELLVER CAPELLA, V. (2015).
«¿Nuevas tecnologías? Viejas explotaciones. El caso de la maternidad subrogada internacional». SCIO.
Revista de Filosofía, núm. 11, p. 21.
4 La Asociación Española de Abogados de Familia señala que llegan al país alrededor de 1.000
niños nacidos por gestación por sustitución. Datos obtenidos del «Informe Final: ¿Gestación subrogada o
vientres de alquiler?». Instituto Vasco de la Mujer (2018), p15.
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registro de la liación del hijo gestado mediante subrogación con base en la conside-
ración del principio de la protección del interés superior del menor.
Una prueba más de ello es el caso que ha dado lugar a la reciente STS (Sala de
lo Civil) núm. 277/2022, de 31 de marzo, por la que el Tribunal Supremo ha resuelto
que una persona que pretenda el reconocimiento de la liación de un bebé nacido
por gestación subrogada, y con el que no comparte material genético deberá acudir
a la vía de la adopción del menor para que se reconozca dicha relación de liación en
España.
A raíz de esta signicativa sentencia, y también de las problemáticas relativas a
los menores nacidos por esta práctica y abocados a una incierta situación debido a la
guerra en Ucrania5, ha vuelto a resurgir con fuerza en el debate público la discusión
acerca de la posibilidad de admitir legalmente esta práctica.
Desde el ámbito académico, pueden plantearse muchas complejidades jurídicas
respecto la legalización del contrato de gestación por sustitución6, pero una de las
grandes controversias doctrinales en España7 versa sobre la compatibilidad de dicho
acuerdo con nuestro marco constitucional, en la medida en que la legalización de la
práctica de la GS no parece que logre asegurar de modo suciente la salvaguarda de
los derechos fundamentales de las partes implicadas.
Por ello, en este estudio se pretende demostrar que la legalización no es la solu-
ción óptima a esta problemática jurídica, en tanto la persistente falta de garantías
sucientes no lograría esa mejora en la salvaguarda de la dignidad y los derechos del
menor y la gestante, y por ende debería mantenerse la prohibición de la práctica.
La metodología seguida para probar esta cuestión es jurídico-constitucional, con
base en un examen del marco normativo y jurisprudencial español y europeo, así
como en el análisis y la revisión de los argumentos jurídicos esgrimidos por la doc-
trina patria en relación con la práctica de la GS y los derechos constitucionalmente
protegidos que se ven afectados.
5 RTVE (28.03.2022). «El limbo de los bebés nacidos de madres de alquiler durante la guerra
en Ucrania». Disponible en:
https://www.rtve.es/noticias/20220328/guerra-ucrania-gestacion-subrogada-
explotacion/2321529.shtml
6 Una completa reseña de las problemáticas y los argumentos jurídicos que se confrontan en
el debate sobre la gestación por sustitución puede encontrarse en FIELD, M.A. (1988). Surrogate
Motherhood. The Legal and Human Issues. Cambridge MA, Harvard University Press.
7 En la doctrina española pueden encontrarse dos posicionamientos contrapuestos ante la gura
de la GS: la posición abolicionista que entiende que se trata de una práctica incompatible con el debido
respeto a la dignidad y los derechos de la gestante y del menor y, en consecuencia, abogan por su
prohibición absoluta (a modo ilustrativo, deenden esta postura autores como ARECHEDERRA
ARANZADI, L.I.; MARRADES PUIG, A.; SALAZAR BENÍTEZ, O.; SIMÓN YARZA, F.,
entre otros); y la posición que aboga por la legalización de la GS debido a la necesidad de respetar
la autonomía reproductiva tanto de los comitentes como de la gestante al decidir llevar a cabo esta
práctica, y sostienen que la regulación de la GS reducirá las malas prácticas como las que se dan con el
turismo reproductivo (en este sentido, se pronuncian autores como ATIENZA, M.; LAMM, E.; VELA
SÁNCHEZ, A.J.; VILAR GONZÁLEZ, S., entre otros).
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