Derecho real: concepto y clases
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Tradicionalmente, en los tratados de Derecho Civil se trata por separado los llamados derechos de crédito y los derechos reales; aunque no hay definición legal de qué es un derecho real, se tratará de señalar sus caracteres y sus clases.
A pesar de que la presente Obra pretende ser eminentemente práctica, será conveniente una pequeña exposición histórica y doctrinal para comprender mejor el concepto de derecho real y sus caracteres; ello podrá ser útil en la realidad práctica del Derecho.
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Contenido
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El concepto y, por tanto, la distinción entre derecho real y derecho de crédito no tiene su origen en los tiempos antiguos, en los cuales no se conocían otros derechos que los reales.
En la Roma antigua el único derecho conocido era el que el jefe de familia ejercía sobre las cosas y las personas a él sometidas, derecho de carácter real y absoluto.
Las necesidades económicas relacionaron a diversos jefes de familia y fue entonces cuando, de una situación estática, se pasó a una situación dinámica, es decir, cuando apareció la idea de obligaciones entre las personas; en un principio, tal obligación se caracterizaba por un nexum, por ser una especial de derecho real sobre la persona del deudor, en garantía de la promesa contraída.
A fines del siglo V apareció el concepto moderno de obligación que admite la responsabilidad patrimonial, es decir, responden los bienes, no la persona del deudor.
A partir de entonces los comentaristas empezaron a distinguir entre derechos reales y derechos de crédito, distinción que subsiste hoy día, siendo todavía una de las bases de la sistemática de los tratados y las legislaciones.
Conviene decir, antes las diversas teorías que quieran defenderse, que la distinción sigue siendo fundamental, como se verá, en orden a la forma de adquisición y transmisión de lo derechos reales, su forma, su extinción, su publicidad, etc., notas que ya no son de pura teoría, sino de aplicación en la vida diaria del jurista.
Concepto de derecho realTradicionalmente se caracteriza el derecho real por ser un derecho absoluto que consiste en una relación inmediata entre la persona y la cosa, mientras que el derecho de crédito supone una relación entre dos o más personas.
Obsérvese que siempre que se pretende definir qué es un derecho real se parte de sus diferencias con los derechos de crédito; y así se señalan dos caracteres del derecho real en contraposición a los derechos de crédito: se dice que son derechos reales aquellos que gozan de absolutividad e inmediatividad.
*Inmediatividad: significa, o se quiere decir con esta palabra, que en los derechos reales su titular ejerce su derecho sobre la cosa de forma directa; no es que haya un obligado concreto a una prestación, (salvo que se diga que hay una obligación de todos de respetar este derecho), lo que hay es un poder sobre la cosa; en cambio en los derechos de crédito lo que hay es un derecho a exigir a un tercero un algo: sea dar, hacer, no hacer.
*Absolutividad: cuando estamos ante un derecho real, su ejercicio es absoluto en el sentido que lo es erga omnes, todos deben respetarlo y su titular lo ejerce y lo podrá defender ante todos; un derecho de crédito se caracteriza por su relatividad: sólo puede ejercerse contra la persona que está obligada o, naturalmente, sus causahabientes.
Pero estos caracteres están en crisis:
- En cuanto a la absolutividad se ha observado que, en cierta medida, todos los derechos son absolutos, ya que en las obligaciones también se puede hablar de un deber de respeto general; además hay derechos considerados como derechos de crédito que son oponibles a terceros - como el concurso de acreedores – y hasta cabe una persecución que no es siempre exclusiva de los derechos reales – arrendamiento en el caso del art. 1560 del CC.
Además, hay derechos reales que no son oponibles a terceros, como ocurre con la propiedad inmobiliaria no adquirida con los requisitos del art. 1280 CC y los casos de propiedad inter-partes.
• En cuanto a la inmediatividad se estima que hay obligaciones de carácter inmediato, como el caso de los llamados derechos personales de goce (arrendamiento); y hay derechos reales que son mediatos, como los llamados derechos reales in faciendo (cargas, censos, etc.); así, por ejemplo, se cita la prenda o la hipoteca en las cuales el acreedor no ejercita su derecho de forma directa e inmediata, sino que se le atribuye sólo un poder para exigir su enajenación forzosa y además una preferencia sobre el importe de la enajenación respecto a otros acreedores; se cita también las servidumbres negativas, en las que no hay un poder inmediato sobre la cosa ajena, ya que lo que hay es un derecho a exigir al titular de la finca gravada un no hacer, o simplemente una actitud pasiva que le obliga a abstenerse de actuar contra el contenido de la servidumbre, perjudicando el interés de su titular.
• Todo ello ha llevado a parte de la doctrina a negar la diferencia entre derechos reales y de crédito; es la llamada teoría obligacionista, que entiende que el objeto de los derechos no puede ser más que las personas o sus actos, nunca las cosas, a las que no se les puede atribuir ni voluntad libre ni deberes ni culpa; en consecuencia, todo derecho, en el fondo, es un derecho personal, puesto que el derecho real se resuelve en un complejo de derechos y obligaciones.
• Esta posición, llamada obligacionista, no resuelve el problema de la clasificación del derecho patrimonial y hoy día se sigue defendiendo como doctrina mayoritaria la conveniencia de diferenciar derecho real de derecho de crédito, si bien hay contradicciones y puntos susceptibles de discusión y situaciones intermedias. Puede verse, en este sentido los temas Creación de nuevos derechos reales y Derechos de dudosa naturaleza real y situaciones intermedias
A ello no es ajeno ni la doctrina de la DGRN ni la jurisprudencia, en especial del Tribunal Supremo, que se citará en otro epígrafe del presente tema.
Elementos diferenciadores del derecho real Según la doctrinaManteniendo la distinción tradicional -derecho de crédito versus derecho real,- procede señalar las diferencias enre ambos derechos:
a).- Elemento personal:
En el derecho real hay sólo un sujeto activo y determinado (una persona o varias, pero concretas) y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado.
En el derecho de crédito hay un titular activo y uno obligado (singular o plural concretos) aunque, naturalmente, también hay el resto de personas (podría decirse, coloquialmente, el resto de la humanidad) que deben respetar esta relación.
Este criterio no es absoluto; en el derecho real puede haber un sujeto determinado no personalmente, sino por su relación con la cosa; es el caso de los llamados derechos subjetivos reales, y también puede haber un sujeto pasivo especialmente obligado, como el caso de los derechos limitativos del dominio.
b).- El Objeto:
En la concepción clásica, el objeto del derecho real es una cosa corporal, y en el derecho de crédito el objeto no es la persona, pues si el derecho real supone un poder de dominación es evidente que una persona no puede ser – no debe ser – objeto de dominación; en concreto, el objeto de los derechos de crédito son los actos aislados que pueden unificarse en el concepto formal y abstracto de prestación.
c).- El poder:
El derecho real, al suponer una relación directa con la cosa, es un derecho de exclusión; el derecho de crédito es un derecho de unión o de cooperación.
d).- La voluntad:
En el derecho de crédito impera el principio de autonomía de la voluntad; en el derecho real, el principio de orden público.
e).- La duración:
Los derechos reales tienen, en principio, naturaleza perpetua –excepto el usufructo, uso y habitación, que son esencialmente temporales y otros de duración limitada, como los derechos de garantía;- los derechos de crédito tienen naturaleza transitoria.
f).- Forma de adquisición
Los derechos reales exigen, en general, para su adquisición, el título y el modo; excepto en el caso de la ocupación, la propiedad y los demás derechos; además del título, exigen la traditio. Puede verse el tema Adquisición de derechos reales.Teoría del título y el modo (tradición)
g).- Publicidad del derecho real:
Los derechos reales son inscribibles y los personales no; pero ni todos los derechos reales son inscribibles, ni lo son únicamente los derechos reales.
Hay que volver a insistir en la existencia de zonas intermedias o dudosas.
Según la doctrina administrativa y la Jurisprudencia1.- Doctrina de la DGRN:
La DGRN, al analizar la posibilidad de nuevo derechos reales y la posibilidad de su inscripción, acoge la tesis llamada de númerus apertus - véase Creación de nuevos derechos reales - y permite la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos; pero siempre afirma (Resolución de la DGRN de 28 de noviembre de 2017 [j 1] citando la Resolución de 21 de diciembre de 2007), [j 2] que esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la...
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