Derecho penal y Derecho internacional de los derechos humanos: propuesta para una (mayor) aproximación metodológica
| Autor | Jon-Mirena Landa Gorostiza |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal Director de la Cátedra Unesco de Derechos Humanos y Poderes Públicos Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea UPV/EHU |
| Páginas | 49-109 |
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
Derecho penal y Derecho internacional de los
derechos humanos: propuesta para una (mayor)
aproximación metodológica
JON-MIRENA LANDA GOROSTIZA
Catedrático de Derecho Penal
Director de la Cátedra Unesco de Derechos Humanos y Poderes Públicos
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea UPV/EHU (1)
RESUMEN
Esta contribución pretende explorar una aproximación sistemática entre la dog-
mática del Derecho penal y la doctrina del Derecho internacional de los derechos
humanos hasta el punto que pueda colegirse una suerte de propuesta para una
(mayor) aproximación metodológica entre ambas disciplinas. Dicha propuesta está
cada vez más visible en la interpretación de los tipos penales de la Parte especial,
pero aquí se busca una fundamentación desde el mismo concepto del Derecho asen-
tada sobre la base de una concepción postpositivista del mismo. La aproximación se
sugiere al nivel de los propios fines del Derecho penal, de los principios limitadores
del ius puniendi (con especial atención al principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos), de la teoría del delito, de la teoría de los fines de la pena y de la propia
Parte especial.
Palabras clave: Derecho penal, Derecho internacional de los derechos humanos,
concepto, método, bien jurídico.
(1) La presente contribución se inscribe como resultado del (y está financiada por
el) Proyecto I+d+I PGC Tipo B, PID2020-115320GB-100 del Ministerio de Ciencia e
Innovación (MICIN/FEDER UE), «Delitos de odio en España: retos pendientes»,
Investigador Principal Jon-Mirena Landa Gorostiza, Catedrático de Derecho penal y
Director de la Cátedra de Derechos Humanos y Poderes Públicos, Universidad del País
Vasco (UPV/EHU) http://www.katedraddhh.eus http://www.jmlanda.com.
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ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
ABSTRACT
This contribution aims to explore a systematic approach between the dogmatics of
criminal law and the doctrine of international human rights law to the point that a
sort of proposal for a (greater) methodological approximation between the two disci-
plines can be deduced. This proposal is increasingly visible in the interpretation of
the criminal types of the Special Part, but here a foundation is sought from the very
concept of Law based on a postpositivist conception of it. The approach is suggested
at the level of the purposes of criminal law itself, of the limiting principles of ius
puniendi (with special attention to the principle of exclusive protection of legal inter-
ests), of the theory of crime, of the theory of the purposes of punishment and of the
Special Part itself.
Key words: Criminal law, international human rights law, concept, method, legal
interests.
SUMARIO: I. Introducción.–II. Concepto e idea del Derecho.–III. Postpositi-
vismo.–IV. Derecho y Moral.–V. Derecho internacional de los derechos humanos:
la propuesta de Allen Buchanan.–VI. Sistema interno abierto y multinivel.–
VII. Algunos niveles de confluencia. 1. Función del Derecho penal y derechos
humanos. 2. Principios del ius puniendi y derechos humanos: (solo) el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos. 3. Otras consecuencias sistemáticas e
interpretativas. 3.1. Teoría del delito y de la pena y derechos humanos. 3.2. Parte
especial y derechos humanos.–VIII Reflexión final.–IX. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Señala Vigano que los derechos humanos han jugado hasta el
momento un rol más bien limitado en el discurso jurídicopenal lo cual
debería parecer un tanto extraño si se tiene en cuenta que es precisa-
mente el Derecho penal el sector del ordenamiento jurídico que per-
mite los ataques más intensos a los derechos humanos y, al mismo
tiempo, es el instrumento de tutela más importante, e imprescindible,
para la protección del núcleo de dichos derechos: esto es, la vida, la
integridad física, la libertad deambulatoria, la libertad de autodetermi-
nación sexual, la integridad moral y un largo etcétera. El autor italiano
al referirse tanto a Alemania como a Italia, pero bien podría exten-
derse dicha constatación a la realidad española, afirma que, si se echa
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una ojeada a cualquier manual de Derecho penal de dichos países,
apenas se encuentra presente, expresado y desarrollado el concepto de
los derechos humanos (2).
Bien es cierto, no obstante, que la influencia de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es cada vez más palpa-
ble y visible no solo en términos sociales, sino también en el trabajo
de la doctrina jurídico penal y de la interpretación llevada a cabo por
los altos tribunales (Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo) y de
ahí al resto de la jurisprudencia. Pero más allá de ese punto de cone-
xión, quizá es necesario un intento de trazar una mirada metodológica
que imbrique de forma más estrecha a ambas disciplinas –la penal y la
del Derecho internacional de los derechos humanos (3)–. Para ello, en
lo que sigue, deben ir concretándose, antes de nada, algunas tomas de
postura: comencemos por el concepto de Derecho.
II. CONCEPTO E IDEA DE DERECHO
Mir Puig en su Introducción a las bases del Derecho penal indica
lo obvio como punto de partida: «El Derecho penal es una rama del
Derecho por lo que plantear su concepto presupone inevitablemente
aludir al concepto mismo del Derecho en general» (4). Ahora bien, es
sabido que el Derecho, particularmente su concepción iusfilosófica,
dista mucho de ser unívoca (5). No obstante, podría resultar fructífero
tomar postura desde el principio en algunas cuestiones fundamentales
al respecto si con ello se pudiera ganar en transparencia y coherencia
(2) V, F., «Menschenrechte und Strafrecht. Ein Plädoyer für eine Neuo-
rientierung», en Fahl, C.; Müller, E.; Satzger, H., y Swoboda, S. (Hg.), Festschrift für
Werner Beulke zum 70. Geburtstag, C. F. Müller, Heidelberg, 2015, p. 55. Aunque es
cierto que la situación en los países del common law, al menos en Gran Bretaña,
parece diferente si nos atenemos, por ejemplo, al manual de referencia de A,
A. y H, J., Principles of Criminal Law, 7th ed., Oxford University Press,
Oxford, 2016, p. 48 ss. y passim, en el que las referencias a la jurisprudencia del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos son más intensas y sistemáticas.
(3) Sin perjuicio de que no cabe, por supuesto, una consideración «aislada» de
tal doctrina que, en nuestro caso, deberá filtrarse y engarzarse de forma sistemática
por los canales de interpretación constitucional y de concretización de los derechos
fundamentales. Volveremos sobre ello más adelante (infra apartado VI).
(4) M P, S., Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y
método, B de f, Montevideo/Buenos Aires, 2018, p. 3.
(5) E incluso podría afirmarse que quizá incluso no tenga siquiera sentido o
utilidad un intento de definición canónica de una realidad tan compleja A, M.,
El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2012, p. 65.
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