El Derecho penal auspiciado por la Unión Europea para frenar los discursos de odio y la discriminación
| Autor | Álvaro Alzina Lozano |
| Cargo | Universidad Rey Juan Carlos |
| Páginas | 1-11 |
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IDP N.º 37 (marzo, 2023) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
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2023, Álvaro Alzina Lozano
de esta edición: 2023, Universitat Oberta de Catalunya
Monográfico: «Hate speech, discrimination and online media»
El Derecho penal auspiciado por
la Unión Europea para frenar los
discursos de odio y la discriminación
Álvaro Alzina Lozano
Universidad Rey Juan Carlos
Fecha de presentación: agosto 2022
Fecha de aceptación: septiembre 2022
Fecha de publicación: marzo 2023
Resumen
La persecución a determinadas minorías por razón de procedencia o grupo étnico sigue siendo un
hecho que, lamentablemente, encontramos en el panorama europeo. Para combatir esta forma de
discriminación, la Unión Europea ha auspiciado una serie de mecanismos que permitan tener un
marco común a todos los Estados, todo ello a partir de la aprobación de la Carta de Derechos funda-
mentales de la Unión. Asimismo, cabe destacar los retos a los que se exponen las instituciones euro-
peas en relación con estos hechos y a su fácil propagación a través de internet, más concretamente
en las redes sociales, donde la rapidez y sencillez en la comunicación entre las personas facilita que
se puedan propagar este tipo de mensajes, lo que provoca que los propios sujetos puedan encontrar
grupos de personas que compartan este ideario contrario a los Derechos Humanos y puedan crear
redes peligrosas para el Estado de derecho, que constituye uno de los principios básicos sobre los
que se sustenta la Unión Europea.
Palabras clave
Derecho penal, Unión Europea; odio; nuevas tecnologías
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Criminal law backed by the European Union for ending hate
speech and discrimination
Abstract
The persecution of certain minorities due to their place of origin or ethnic group unfortunately still
occurs in Europe. To combat this type of discrimination, the European Union has backed a series of
mechanisms that enable all member states to have a common framework based on the approval of
the Union’s Bill of Rights. It is also worth highlighting the challenges faced by European institutions in
relation to these acts and to the ease of their spread via internet, particularly on social media, where
fast and easy communication facilitates the dissemination of such messages and allows people to find
groups of individuals who share this ideology, contrary to Human Rights, and who can create networks
that endanger the Rule of Law, which is one of the basic principles underpinning the European Union.
Keywords
criminal law; European Union; hate; new technologies
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Introducción
La idea de una Europa unida, que surge después de la
Segunda Guerra Mundial, es un proyecto de convivencia
entre Estados y ciudadanos, con el principal fin de no
repetir los tristes acontecimientos acaecidos en la pri-
mera mitad del siglo
XX
en Europa. Este proyecto, que
comenzaría como un acuerdo económico en el carbón
y el acero, ha evolucionado a numerosos ámbitos de la
vida de las personas, pero mantiene ese fundamento de
convivencia entre los ciudadanos sin hacer distinción
entre ellos.
En este contexto, debemos poner de relieve la importan-
cia de la protección de las minorías en la Unión Europea,
más aún con la aprobación de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión en el año 2000, lo que sig-
nificaría un impulso mayor al compromiso que se tenía
respecto a la lucha contra la discriminación, el racismo,
la xenofobia…
No podemos obviar que el fundamento de estas conduc-
tas es el odio a lo que es diferente, un elemento violento
que los Estados democráticos no pueden permitir. Por
ello, es necesario plantear cómo ha sido la actuación
de la Unión Europea como garante de estos derechos,
y cómo la propia Unión ha protegido estos con los
instrumentos que le permiten los tratados. Aunque en
este ámbito parece que el Consejo de Europa, a través
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
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ha sido el
principal garante de los derechos más elementales, la
Unión Europea ha ido preparando sus instituciones y
sus estructuras para combatir este tipo de fenómenos
contrarios a los valores de la Unión, como son el odio, el
racismo y la intolerancia.
El espacio de libertad seguridad y justicia es una de esas
estructuras que se presentarían como una oportunidad de
cooperación entre Estados para combatir este fenómeno,
y que consigue una protección de los derechos y liberta-
des de los ciudadanos en cualquiera de los Estados sin
importar cuál sea el país de origen.
Los Estados miembros, en la década de los noventa del
pasado siglo
XX
, asumirían que la integración no solo
1. Para ampliar la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. ÁLCACER GUIRAO, R. (2015). «Víctimas y disidentes. El “discurso
del odio” en EE. UU. y Europa». Revista española de derecho constitucional, págs. 45-86.
podía darse en materia económica, sino que debía ir un
paso más allá, y el espacio de libertad, seguridad y justicia
ha contribuido decisivamente a ello, a partir tanto de la
propia colaboración policial en la persecución de delitos
como de la integración de una serie de conductas delicti-
vas a través de la Decisión Marco, que sirve para asegurar
que los delitos relacionados con el odio a minorías se
persiguen en toda la Unión Europea.
Se ha incluido el odio como delito, un odio dirigido a las
minorías con intención discriminatoria que supone, ade-
más, un elemento violento que las instituciones deben
perseguir. No podemos obviar que el odio es complejo
de definir por su proximidad con el derecho a la libertad
de expresión, pero en este caso, tal y como señalaría el
Tribunal Supremo, no se persigue al ciudadano que odia,
sino el discurso que puede conllevar un elemento violento
y peligroso para la convivencia.
Es por ello por lo que la Unión, respetando el principio
de la libertad de expresión, ha tipificado las conductas
que superan estos límites y resultan peligrosas para
la sociedad. Además, esto supone un acercamiento de
las políticas europeas, que en numerosas ocasiones
estaban enfocadas a la economía al ciudadano, a este,
de modo que contribuye a que la sociedad pueda sentir
el proyecto como suyo propio y se vea beneficiado más
directamente.
Finalmente, se han de destacar los nuevos retos a los
que se enfrenta el legislador europeo por los discursos
de odio que se difunden a través de las redes sociales y
de páginas web, pues, en muchas ocasiones, estos men-
sajes escapan del ámbito territorial de la propia Unión,
por lo que uno de los retos es involucrar a las empresas
tecnológicas en la erradicación de este tipo conductas
en internet, ya que en este momento son los actores
principales para restringir actitudes relacionadas con el
racismo, la xenofobia y la intolerancia. Un ejemplo de la
preocupación que existe lo encontramos en el Euroba-
rómetro de 2016, en el que el 50 % de los entrevistados
dudan de participar en debates en redes sociales por el
odio y las amenazas que se pueden recibir.
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1. La Unión Europea como garante
de la protección de los derechos
de los ciudadanos: la Carta de
Derechos Fundamentales
El papel de la Unión Europea como elemento vertebrador
de la sociedad europea ha superado los límites con los que
se diseñó en principio esta organización internacional.
Es cierto que Churchill, en su discurso de septiembre de
1946 en la Universidad de Zúrich, trató la necesidad de
implementar unos «Estados Unidos de Europa», pero en
ningún momento se contaba con el desarrollo legislativo
en tan numerosas políticas públicas como el que ha tenido
la Unión Europea.
Este desarrollo legislativo se debe en gran medida al papel
de las distintas instituciones que conforman el proyecto
europeo, que han perseguido una unión no solo política,
sino también social. Para ello, era importante dotar este
espacio europeo de una serie de derechos y obligacio-
nes para los ciudadanos, y, aunque ya en los anteriores
tratados se incluirían los derechos fundamentales, la
aprobación de la Carta de Derechos Fundamentales, que
tiene su origen en la Convención de 1999, supondría un
mayor impulso político y social para el proyecto europeo
(Mangas Martín, 2008).
La Carta tiene como fundamento la protección de los
derechos fundamentales de la Unión, que son totalmente
complementarios e incluso, en palabras de Weber, van
más allá de la protección tradicional de los tratados in-
ternacionales de derechos humanos, al incluir cuestiones
como los derechos económicos, la libertad de reunión o la
libertad de acción colectiva (Weber, 2022).
Desde la aprobación del Tratado de Lisboa, se le conside-
raría a la Carta con el mismo valor que los tratados y se
convertía, así, en parte del derecho primario de la Unión,
con la intención de que esto supusiese poner énfasis en
los derechos de la persona y de la sociedad, ya que se
2. Artículo 21. Igualdad y no discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color,
orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia
a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón
de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea, y sin
perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados.
establecerían entre sus preceptos la protección del medio
ambiente, de la salud o de los consumidores. Este reco-
nocimiento se llevaría a cabo con la inclusión del artículo
sexto del Tratado de la Unión, en el que se reconoce «los
derechos, libertad y principios enunciados en la Carta de
los Derechos Fundamentales de Unión Europea de 7 de
diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciem-
bre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor
jurídico que los Tratados».
Respecto a los artículos que en esta investigación resul-
tan de interés, estos son los referidos a la protección de
las minorías, la no discriminación, el racismo y cualquier
elemento que suponga una exclusión por un motivo étni-
co, social o religioso. Aunque se podría exponer algunos
como el artículo segundo, cuarto o quinto, debemos ha-
cer una especial mención del artículo vigésimo primero
de la Carta, el cual trata la no discriminación en territorio
europeo.
2
2. La acción de las instituciones
europeas en la lucha contra el
odio y la discriminación y cómo
las nuevas tecnologías están
suponiendo un reto legislativo
Las distintas instituciones de la Unión Europea han tra-
bajado de manera complementaria para configurar una
normativa que ayude a la lucha contra la discriminación,
todo ello bajo el amparo del derecho comunitario, un
elemento vertebrador para la consecución de determi-
nadas medidas. Algunas de ellas tienen una simbología
principalmente política, pero otras han servido para
conseguir llevar a cabo medidas de carácter legislativo
que frenen la expansión de este suceso. Es por ello por
lo que es necesario analizar el papel de cada una de las
organizaciones con el fin de comprender el marco legis-
lativo y político que se ha ido estructurando a partir de la
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entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales
(Quesada Alcalá, 2015).
En ellas se podrá constatar el análisis de la problemática
que supone el odio para las instituciones europeas, y se
podrá observar cómo ha ido evolucionando su visión al
respecto, poniendo especial atención en los hechos co-
metidos a través de internet, ya que se ha comprobado
que en este campo de actuación es donde se cometen la
mayoría de los actos de este tipo.
2.1. El papel de la Comisión Europea en la lucha
contra el odio
La Comisión Europea, en su función de órgano rector de las
políticas europeas, juega un papel fundamental en la con-
secución de los objetivos propuestos; su principal cometido
a la hora de establecer cuáles son las prioridades y qué
políticas serían las más efectivas para poder llevar a cabo
las acciones propuestas constituye un elemento central.
La implantación de medidas de carácter legislativo,
como la ampliación de los delitos referidos al odio, es
una de las propuestas que realizó la presidenta de la
Comisión Ursula von der Leyen en su discurso sobre
el Estado de la Unión de 2020, en el que expuso que
la incitación al odio y las acciones relacionadas con la
discriminación habían aumentado de manera exponen-
cial, y era necesaria una respuesta conjunta de todos
los países de la Unión, así como solicitar una revisión de
la Decisión Marco de 2008 para ampliar y armonizar las
infracciones y sanciones penales: «Solo la ampliación
de la lista de delitos de la UE a la incitación al odio y a
los delitos motivados por el odio puede permitir un tra-
tamiento penal eficaz y exhaustivo de estos fenómenos
a escala de la UE, junto con una protección coherente
de las víctimas de tales actos».
Para conseguir tales objetivos, la UE aprobó un plan de
acción contra el racismo para 2020-2025.
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Esta comu-
nicación pone de manifiesto la necesaria colaboración
policial para prevenir actitudes discriminatorias, así como
el desarrollo de investigaciones y enjuiciamientos de los
3. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones. Una
Unión de la igualdad: Plan de Acción de la UE Antirracismo para 2020-2025. Bruselas, 18.9.2020 COM (2020) 565 final.
4. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Una Europa más inclusiva y protectora: ampliación de la lista de delitos
de la UE a la incitación al odio y a los delitos de odio. Bruselas, 9 de diciembre de 2021 COM (2021) 777 final.
delitos relacionados con el odio, además de ayudar en
este proceso a la víctima del delito.
Del mismo modo, cabe destacar cómo la Comisión hace
referencia a que este tipo de delitos rompe el principio de
igualdad y, sobre todo, es un obstáculo para hacer cum-
plir la ley y los tratados, por lo que es necesario ayudar
a las víctimas de estos colectivos, que principalmente
son minorías desfavorecidas o vulnerables a las que hay
que dotar de un entorno seguro. Esto se puede conseguir
llevando a cabo políticas que reflejen la diversidad de la
población y que permitan a estos grupos minoritarios
tener confianza en las autoridades con dos objetivos prin-
cipales: denunciar estos tipos de delitos y que las víctimas
sean conscientes de sus derechos y libertades.
El plan de acción también pondría de manifiesto con un
apartado propio «el riesgo de las nuevas tecnologías»;
aunque se pueden utilizar de manera positiva para com-
batir el racismo y el odio, también plantean una serie de
riesgos potenciales por la configuración de los algoritmos,
y la Comisión señala en este sentido que «el uso de algo-
ritmos puede perpetuar o incluso estimular los prejuicios
raciales si los datos para formar algoritmos no reflejan la
diversidad de la sociedad de la UE».
Por otro lado, la Comisión presentaría una Comunicación
en diciembre de 2021
4
para ampliar el listado de delitos
relacionados con el odio. Este documento se basaría en el
discurso que hemos mencionado de la presidenta von der
Leyen y quedaría bajo el amparo de los tratados y de la
Carta de Derechos Fundamentales.
Esta necesidad de ampliar la lista de delitos se debe a una
razón y persigue dos objetivos. La razón principal es que
el odio no tiene cabida en un Estado de derecho como el
que promulga la Unión Europea, por lo que habrá que uti-
lizar todos los medios legislativos a disposición para poder
combatir este fenómeno, siendo uno de ellos el derecho
penal. En este punto se ha de destacar que el derecho
penal debe ser utilizado para los ataques más graves a
los bienes jurídicos protegidos, respetando el principio
de ultima ratio que configura la construcción del derecho
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penal, por lo que si hay otros medios menos lesivos para
poder regular este fenómeno deben utilizarse estos (León
Alapont, 2022).
Respecto a los dos objetivos, estos parten del aumento
del odio en los últimos años y de la confrontación con la
sociedad, principalmente debido al creciente uso de las
redes sociales, donde la confrontación es plausible y el
sentimiento de impunidad provocado por el anonimato ha
llevado a que este fenómeno se posicione como uno de los
problemas actuales de la Unión.
Este es un problema fundamental por el carácter trans-
fronterizo en el uso de las redes sociales, donde los men-
sajes llegan a cualquier Estado, por lo que es necesario
combatir estos hechos desde unos criterios comunes, que,
aunque ya empezaron con la Decisión Marco de 2008, ne-
cesitan actualizarse.
Esta ampliación delictiva que plantea la Comunicación se
basa en una serie de características que, en palabras de la
propia Comisión, «socavan los cimientos de la UE»:
a) El impacto en los valores comunes que aparecen en la
Carta de Derechos Fundamentales.
b) Los efectos perjudiciales para las víctimas individuales
y para sus comunidades.
c) Los efectos perjudiciales para la sociedad en general.
d) Por la escalada de odio en los últimos años.
e) Por la dimensión transfronteriza de la incitación al odio
y los delitos de odio.
f) Por la falta de alternativas a la ampliación de la lista de
delitos.
Todo lo mencionado por la Comisión en estos últimos
años tiene como objetivo seguir asegurando los derechos
de todos los ciudadanos europeos y, además, sirve como
elemento impulsor de la toma de medidas del Consejo y
del Parlamento Europeo para buscar una respuesta eficaz
y combatir el odio en Europa.
5. Conclusión n.º 5 «Hacia una unión de libertad, seguridad y justicia: los hitos de Tampere», Consejo de Tampere, 1999.
3. El espacio de libertad, seguridad
y justicia como garante de la
protección de los derechos y
libertades de los ciudadanos
europeos
El espacio de libertad, seguridad y justicia tiene su origen
en el proceso de integración europeo. Es un elemento
con una notoria importancia en el desarrollo del proyecto
europeo y es, asimismo, un elemento vertebrador de la
idea de una Europa unida alrededor de la Unión Europea.
El espacio de libertad, seguridad y justicia tiene su fun-
damento en la cooperación judicial y policial, así como,
según señala Liñán Nogueras, en las políticas de asilo o
de inmigrantes (Mangas Martín y Liñán Nogueras, 2020).
Ya desde la primera visión de una Europa que proteja la
seguridad de los ciudadanos europeos en el Tratado de
Maastricht a través de JAI (Justicia y Asuntos de Interior),
la Unión Europea ha avanzado en este proyecto regulan-
do y coordinando las políticas en cooperación judicial y
policial. Uno de los elementos principales, la cooperación
judicial, aparece definida en el Tratado de Funcionamiento
en su artículo 82, en el que presenta sus principios bási-
cos con la idea de trasponer la normativa jurídico-penal a
cada Estado, así como reconocer las sentencias aplicadas
en uno de ellos dentro del principio de confianza mutua.
Aunque en los orígenes de esta cooperación judicial no
se incluyese de manera directa el odio y la discriminación
como marcos de actuación, conforme el proceso de inte-
gración europea ha ido evolucionando ha encontrado un
mayor apoyo por parte de los Estados (Anguita Osuna,
2021). Esto se debe al impulso político y legislativo, siendo
el Consejo de Tampere de 1999, uno de los principales en-
cuentros en los que se adoptó la posición de evitar que los
delincuentes se aprovechen de las diferencias existentes
entre los sistemas judiciales de los Estados miembros.
5
Esta cooperación judicial y penal que, como hemos mencio-
nado, se ve impulsada por la creación de un mercado inte-
rior, en el que además de la libre circulación de los trabaja-
dores se añadía la libre circulación de cualquier ciudadano
(Ordóñez Solís, 2003), provocaría la supresión de fronteras
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interiores dentro de la Unión abarcando 26 países (siendo
22 de ellos miembros de pleno derecho de la UE y otros 4
asociados); uniendo estos países, se ha originado una fron-
tera exterior del espacio Schengen de más de 50.000 km.
6
Esta colaboración la encontramos tanto en instrumentos
propiamente penales como en las Decisiones Marco de
armonización de delitos, como las relacionadas con as-
pectos más procesales, por ejemplo, la protección de la
víctima o la euroorden. Esto se debe principalmente, como
señalaría García Sánchez, a la necesidad de implantar un
principio de reconocimiento mutuo necesario dada «la di-
versidad existente entre los sistemas penales y procesales
entre los Estados miembros que dificultaba la vigencia del
principio de legalidad» (García Sánchez, 2012).
La necesidad de una normativa común y el reclamo de los
ciudadanos europeos de obtener una protección y segu-
ridad en cualquiera de los Estados europeos ayudaron a
impulsar la armonización de los delitos transnacionales y
la colaboración entre Estados e instituciones. Es por ello
por lo que la Unión Europea ha considerado perseguir
los delitos que afectan a un entorno que supera lo local,
como puede ser el tráfico de drogas o la prostitución,
pero también las acciones que pueden provocar un daño
económico o estructural a la propia Unión, como son el
blanqueo de capitales o la falsificación de moneda.
Pero, además de esas ideas sobre los delitos que hay que
perseguir, debido a la evolución de la propia Unión, se
enfatiza la protección de los derechos de los ciudadanos,
lo que se constata en las ideas del programa de la Haya de
2005, en el que se incluiría, aparte de los hechos ya seña-
lados, como objetivo principal el refuerzo de los derechos
fundamentales de los ciudadanos que presenta la Carta,
entre los que se encuentra la lucha contra la violencia
sobre la mujer, la discriminación por motivos de raciales,
étnicos o culturales, así como la protección de las víctimas
de estos casos y de terrorismo.
Básicamente, el Tratado de Lisboa firmado en 2007 ahon-
da en estas cuestiones, tal y como viene descrito en el
artículo tercero del TUE, por lo que el ESLJ sigue siendo
el instrumento que garantiza la libertad y los derechos de
los ciudadanos. Esta idea de continuar con la protección
de la seguridad sigue estando vigente en la actualidad a
6. Consejo de la Unión Europea. El espacio Schengen. 2018.
través de la Agenda Estratégica del Consejo Europeo para
2019-2024, en la que se señalaría que «Europa debe ser
un lugar donde los ciudadanos se sientan libres y segu-
ros», en el que se defiendan los derechos y las libertades
fundamentales de sus ciudadanos contra las amenazas
existentes y emergentes.
Esta Agenda Estratégica define como asunto de especial
interés para la Unión Europea la seguridad de sus ciuda-
danos, y establece una serie de acciones concretas que
deben llevarse a cabo para conseguir una serie de objeti-
vos, uno de los cuales, como ya hemos señalado, se basa
en la protección de los ciudadanos y de sus libertades,
siendo prioritario para el Consejo Europeo y teniendo una
especial conexión con el espacio de libertad, seguridad y
justicia: la lucha contra la migración ilegal y la trata de
seres humanos mediante una mejor cooperación con los
países de origen y de tránsito; la mejora de la cooperación
y el intercambio de información para combatir el terro-
rismo y la delincuencia transfronteriza; la protección de
nuestras sociedades contra las actividades informáticas
malintencionadas, las amenazas híbridas y la desinforma-
ción a través de redes sociales y medios de comunicación.
Dentro de las actividades informáticas malintencionadas
encontramos el racismo, el odio, la intolerancia… aquellos
hechos que discriminan a un sujeto y en los que, por la
difusión que permiten las redes sociales, el altavoz para
este discurso es mayor, por lo que se antoja de manera
urgente tener definidos los conceptos y las acciones que
pueden llevarse a cabo en este ámbito, y los medios que
son más eficaces para combatirlos.
4. La represión de las
manifestaciones de odio hacia
las minorías a través del derecho
penal europeo
El derecho penal debe proteger los bienes jurídicos más
elementales, entre los que destaca la libertad de la per-
sona o el propio honor, y, además, tiene que prevenir que
determinadas conductas puedan desarrollarse con limita-
ciones a la libertad de expresión de los propios autores,
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pues habrá que analizar en cada caso la intencionalidad,
el contexto y la probabilidad de impacto, como señalaría
Göran Rollnert (2019).
Esta idea es uno de los aspectos más relevantes a la
hora de legislar el derecho penal, el posible conflicto
entre derechos, y más cuando se trata de la libertad de
expresión, que también aparece en la Carta de Derechos
Fundamentales. En este sentido, se aduce la importancia
de la protección de las minorías y la necesidad de frenar
un discurso que incite a la violencia.
La Unión Europea, a partir del artículo 83 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión, tiene la capacidad de poder
legislar en el ámbito penal, siendo posible redactar «nor-
mas mínimas relativas a la definición de las infracciones
penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean
de especial gravedad y tengan una dimensión transfronte-
riza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas
infracciones o de una necesidad particular de combatirlas
según criterios comunes».
Además, establece cuáles son los delitos: el terrorismo, la
trata de seres humanos y la explotación sexual de muje-
res y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de
armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsifica-
ción de medios de pago, la delincuencia informática y la
delincuencia organizada.
La lucha contra el odio y la discriminación no estaría dentro
de estos apartados, pero el segundo punto del artículo sí
permite ampliar estos delitos a cualquier acción que sea
necesaria para garantizar la ejecución de una política de la
Unión, por lo que la no discriminación, al ser un artículo de
la Carta de Derechos Fundamentales y tener valor de Trata-
do, debe ser regulado por el ordenamiento penal europeo.
En este punto, se ha debatido acerca de la necesidad de
la aplicación de manera directa de un Código Penal euro-
peo, puesto que cada vez más acciones tienen carácter
transnacional y pueden servir, además, para el proceso
de integración europea. Esta línea europeísta se consi-
dera asimismo como necesaria desde el punto de vista
funcional, ya que de facto encontramos numerosas deci-
7. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones.
Hacia una política de Derecho penal de la UE: garantizar la aplicación efectiva de las políticas de la UE mediante el Derecho penal /*
COM/2011/0573 final COM(2011) 573 final Bruselas, 20 de noviembre de 2011.
siones marco y directivas que regulan aspectos penales
(Medina Fernández, 2001).
En la actualidad, encontramos que ese proceso de llevar a
cabo un Código Penal europeo no está entre las cuestiones
primordiales de la Unión; aunque ya haya tomado un gran
protagonismo el Consejo en la toma de decisiones de deter-
minados delitos, la punibilidad de las penas queda todavía
en manos de los Estados, siendo el debate en cuestión si los
bienes jurídicos de carácter nacional deben ser protegidos
por organizaciones supranacionales (Sieber, 1995).
La propia Comisión Europea presentaría una comunica-
ción referida a llevar a cabo una política de derecho penal
en la UE con el objetivo de garantizar la aplicación efec-
tiva de sus políticas.
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En dicho documento trataría como
necesario que la Unión Europea legisle a partir del respeto
del principio de subsidiaridad, con lo que se acerca a la
petición de una política efectiva en esta materia.
Para ello, explicaría que hay determinados ámbitos políticos
en los que la UE debe aplicar el derecho penal, como la protec-
ción de datos, las normas aduaneras, la protección del medio
ambiente, la política pesquera o la infracción de normas técni-
cas, además de la protección de los derechos fundamentales.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Unión Europea se
vería legitimada para proteger los derechos fundamen-
tales a través del derecho penal incluso antes de esta
comunicación, con la Decisión Marco de 2008/913/JAI
del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la
lucha contra determinadas formas y manifestaciones de
racismo y xenofobia mediante el derecho penal.
4.1. La Decisión Marco de 2008/913/JAI del
Consejo, de 28 de noviembre de 2008
Esta decisión marco viene a ocupar un vacío en relación
con la persecución del odio por parte de la Unión Europea,
estableciendo un marco común para todos los Estados. Esto
se debe principalmente al impulso de la Carta de Derechos
Fundamentales, que iguala en la protección de los derechos
de los ciudadanos lo ya establecido por parte del Consejo de
Europa a partir del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
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El principal objetivo es señalar qué acciones tienen que
considerarse punibles y qué marco penal debe estable-
cerse, por lo que los Estados pueden ampliar las acciones
típicas en caso de que así lo consideren necesario. Se
entiende, por tanto, que lo aprobado por la Unión Europea
son unos «mínimos» que deben aplicarse en todos los
Estados para salvaguardar los derechos de las minorías.
En la decisión aparecen descritas las conductas punibles
en su artículo primero, en el que se señalan los delitos de
carácter racista y xenófobo que incitan al odio, como la
propia incitación pública o violenta contra un grupo defini-
do por la raza, el color, la religión, o la difusión de escritos
que puedan provocar un clima de violencia contra estas
minorías. Además de tipificar la apología de los crímenes
de guerra, los genocidios y, en especial, el Holocausto.
En palabras de Landa Gorostiza, la Unión Europea presen-
taría con esta decisión un apoyo a su política antiodio, y se
centraría básicamente en la incitación pública de la violen-
cia o el odio prohibiendo este tipo de discursos, así como
agravando determinados tipos de odio (Landa Gorostiza,
2020). Además, esta norma de obligada trasposición a los
ordenamientos penales de cada Estado, llevando a cada
uno de ellos a implantar una política efectiva, pero como
señala García Domínguez debemos tener en cuenta que
las estadísticas de delitos de odio es distinto en cada país,
ya que habrá que atender a las circunstancias sociales y
culturales de cada uno de ellos, lo que provoca que aun-
que la normativa europea es efectiva por ser el odio un
fenómenos global, debe tener un tratamiento concreto en
cada lugar, haciendo que las acciones típicas tengan que
ampliarse por no ser suficientes (García Domínguez, 2020).
Asimismo, cabe destacar que la pena impuesta debe esta-
blecerse entre un año como mínimo y tres como máximo
las personas físicas, pero también las personas jurídicas
tienen responsabilidad penal por su posición de falta de
control o vigilancia respecto a posibles acciones que in-
citen al odio por parte de uno de sus empleados o de la
propia empresa, imponiendo penas de multa, exclusión de
ayudas públicas, prohibición temporal o total de realizar
actividades comerciales y vigilancia judicial.
En este sentido, debemos destacar que las penas impues-
tas a empresas tienen su fundamento en el control de
determinadas conductas en internet; visto que es una de
las herramientas principales para propagar el odio, se de-
ben utilizar todas las herramientas disponibles para poder
luchar contra este fenómeno global, involucrando a las
empresas que controlan las redes sociales en frenar este
tipo de discursos (Fernández Fernández, 2018). Esto se
pone de manifiesto en el Código de Conducta de la Unión
Europea para la Lucha contra la Incitación Ilegal al Odio
en Internet, que fue firmado por la Comisión Europea con
Google, Facebook, Twitter, Microsoft e Instagram, y en el
que se implementan una serie de reglas y estándares a los
usuarios de estas redes sociales para prohibir mensajes
de odio. Una de las medidas más eficaces es la revisión de
los contenidos en 24 horas posteriores a su publicación.
Por último, cabe destacar cómo en la Directiva 2012/29/UE,
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos,
el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, que men-
ciona específicamente a las víctimas de delitos de odio, se
aplican medidas de especial protección para estas víctimas
en función de sus características personales, la naturaleza
y las circunstancias del delito. Esta herramienta es eficaz
para apoyar a las víctimas que son atacadas en las redes
sociales, y se pueden aplicar medidas eficaces que puedan
superar el ámbito nacional, como, por ejemplo, el bloqueo de
su dirección IP para mandar mensajes por redes sociales a la
víctima, sin importar el país de la UE en el que se encuentre.
Conclusiones
El derecho penal europeo debe seguir avanzando a través
de un consenso en los problemas que pueden afectar a
todos los ciudadanos, como en este caso los derechos
fundamentales y su protección, para evitar, principalmen-
te, la discriminación de las minorías. Para ello es clave el
espacio de libertad, seguridad y justicia, que junto con lo
tipificado en los tratados serviría para poder articular una
respuesta penal de manera conjunta en toda la Unión.
La inclusión de la respuesta jurídico-penal debe partir
de lo permitido en los tratados en una acción de política
criminal europea, debido al aumento de los incidentes
racistas, antisemitas y de odio en los Estados de la Unión,
lo que ha provocado que el propio legislador aprovechase
la importancia de la Carta de Derechos Fundamentales
para elevarla a Tratado a partir del de Lisboa, lo que a
su vez se convierte en una acción fundamental para que,
a través del espacio de libertad, seguridad y justicia, se
hayan podido coordinar acciones en materia penal entre
los Estados miembros.
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Universitat Oberta de Catalunya
El Derecho penal auspiciado por la Unión Europea para frenar los discursos de odio y la discriminación
IDP N.º 37 (marzo, 2023) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
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2023, Álvaro Alzina Lozano
de esta edición: 2023, Universitat Oberta de Catalunya
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2023, Álvaro Alzina Lozano
de esta edición: 2023, Universitat Oberta de Catalunya
Cita recomendada
ALZINA LOZANO, Álvaro (2023). «El derecho penal auspiciado por la Unión Europea para frenar los
discursos de odio y la discriminación». En: «Hate speech, discrimination and online media». IDP. Revista
de Internet, Derecho y Política, núm. 37. UOC [Fecha de consulta: dd/mm/aa]
http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i37.403 576
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Sobre el autor
Álvaro Alzina Lozano
Universidad Rey Juan Carlos
alvaro.alzina@urjc.es
Profesor contratado doctor interino de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos desde 2017.
Anteriormente, estuvo como becario de investigación en el Centro de Estudios Europeos Emile Nöel de
esta misma universidad, entre los años 2014 y 2016. Graduado en Derecho y Ciencias Políticas, máster en
Acceso a Abogacía y doctor en Derecho en el año 2020, con una tesis sobre la transposición de la norma-
tiva internacional en los casos de dopaje y violencia y la inclusión de estos preceptos en el Código Penal.
Sus líneas de investigación son el derecho penal deportivo y la cooperación judicial penal en la Unión
Europea; esta última lo llevó a realizar una estancia de investigación en el Centro de Estudios Europeos
de la Universidade Do Minho en Braga. Es miembro del grupo de investigación de alto rendimiento en
Libertad, Seguridad y Ciudadanía en el Orden Internacional de la Universidad Rey Juan Carlos.
