El derecho a la identidad sexual en la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre margen de apreciación nacional y creación de normas comunes
| Autor | Silvia Romboli |
| Cargo | Profesora contratada doctora de derecho constitucional en la Universidad Ramon Llull ? ESADE |
| Páginas | 231-249 |
Revista catalana de dret públic #63
www.rcdp.cat
EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL EN LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, ENTRE MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL
Y CREACIÓN DE NORMAS COMUNES
Silvia Romboli*
Resumen
El artículo examina la evolución de los estándares de protección del colectivo transexual en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en particular respecto de las decisiones que conciernen a la violación del derecho a
la identidad sexual y a la autodeterminación, ante el deniego de las autoridades nacionales de modicar el sexo de las
personas transexuales en los registros nacionales. Conscientes de la constante tensión entre la necesidad de proteger
los derechos reconocidos en el Convenio Europeo y el respeto del margen de apreciación que los Estados mantienen en
determinados ámbitos, el propósito de la investigación es comprobar la existencia y la consolidación de unos estándares
mínimos o normas comunes que el Tribunal Europeo ha ido elaborando y aplicando en sus años de actividad, e identicar
cuáles son todavía los retos a los que el mismo se enfrenta en esta materia. Conocer esos elementos sentará las bases
para promover que la adopción de medidas legislativas estatales esté orientada a respetar dichos estándares comunes y
a lograr una efectiva protección de los derechos de las personas trans en el entorno europeo.
Palabras clave: transexualidad; derecho a la vida privada; identidad sexual; Tribunal Europeo de Derechos Humanos;
margen de apreciación nacional.
THE RIGHT TO SEXUAL IDENTITY IN THE INTERPRETATION OF THE EUROPEAN
COURT OF HUMAN RIGHTS: BETWEEN THE NATIONAL MARGIN OF APPRECIATION
AND THE CREATION OF COMMON RULES
Abstract
This article examines the evolution of the standards of protection of transsexual groups in the jurisprudence of the European
Court of Human Rights, in particular with respect to the decisions that concern the violation of the right to sexual identity
and self-determination, in the face of refusal by national authorities to modify the sex of transsexual persons in national
registries. Aware of the constant tension between the need to protect rights recognised in the European Convention and
respect for the margin of appreciation that States maintain in certain areas, the purpose of this research is to verify
the existence and consolidation of minimum common standards or norms that the European Court has been developing
and applying during its years of activity, and identify which challenges it still faces in this matter. Understanding these
elements will lay the foundations for promoting the adoption of state legislative measures aimed at respecting these
common standards and achieving an effective protection of the rights of trans people in the European context.
Key words: transsexuality; right to privacy; sexual identity; European Court of Human Rights; national margin appreciation.
* Silvia Romboli, profesora contratada doctora de derecho constitucional en la Universidad Ramon Llull – ESADE. ESADE Campus
Barcelona Pedralbes, av. de Pedralbes, 60, 08034 Barcelona. silvia.romboli@esade.edu.
Artículo recibido el 30.06.2021. Evaluación ciega: 23.07.2021 y 01.08.2021. Fecha de aceptación de la versión nal: 16.09.2021.
Citación recomendada: Romboli, Silvia. (2021). El derecho a la identidad sexual en la interpretación del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, entre margen de apreciación nacional y creación de normas comunes. Revista Catalana de Dret Públic, 63, 231-
249. https://doi.org/10.2436/rcdp.i63.2021.3684.
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Sumario
1 Consideraciones introductorias
2 Las primeras (desalentadoras) decisiones del Tribunal Europeo: el reconocimiento de un amplio margen de
apreciación a los Estados miembros
3 Un (brevísimo) resquicio de luz
4 La modicación de la jurisprudencia del TEDH: la consolidación de la protección de las personas transexuales
a través del art. 8 CEDH y la limitación del margen de apreciación nacional
5 La restricción del margen de apreciación estatal en materia de requisitos de acceso al cambio registral de
las personas transexuales en aras de la protección de su integridad física
6 La necesidad de “rapidez, transparencia y accesibilidad” en los procedimientos de cambio de identidad sexual
7 La sentencia X. e Y. c. Rumanía, de 2021, y un balance sobre la jurisprudencia reciente del TEDH en materia
de protección de la identidad sexual
8 Margen de apreciación, consenso internacional y “misión” del TEDH
9 Conclusiones: el rol del TEDH en la creación de estándares comunes
Bibliografía
«La negativa a volver a clasicar el sexo de un transexual
[…] parece incompatible con los principios de una sociedad
que se considere respetuosa con la vida privada y la dignidad
de sus ciudadanos».
S. K. Martens, juez del TEDH (1990)
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1 Consideraciones introductorias1
El transexual es uno de los colectivos que, hoy en día, puede considerarse entre los que más sufren
discriminaciones por parte de la sociedad civil, pero también de las instituciones, sobre todo las nacionales.
Esas discriminaciones atañen a varios y numerosos ámbitos distintos, como el laboral, el educativo, el
sanitario, etc.2
Pese a los importantes avances logrados por un número creciente de Estados3 y por las diferentes “comunidades”
u organizaciones supranacionales e internacionales,4 recientemente asistimos también a preocupantes
retrocesos. Puede pensarse en que hace poco, el 15 de junio de 2021, el Parlamento húngaro aprobó una ley
que prohíbe cualquier material con contenido que muestre relaciones LGBTIQ+, una transición a otro sexo
o, incluso, imágenes de la bandera arcoíris a los menores de 18 años;5 o a la situación en Polonia o Rusia,
todos países miembros del Consejo de Europa.
En la lucha frente a la discriminación de las personas transexuales es posible identicar un problema que podría
considerarse “primordial” u “original”, dado que constituye el origen de muchos de los demás obstáculos
al pleno y efectivo reconocimiento y ejercicio de los derechos de las personas trans, y que tiene que ver con
la vulneración de su dignidad y de su derecho al libre desarrollo. Se trata del reconocimiento del derecho a
la más plena autodeterminación en el ámbito de la identidad sexual por parte de los Estados, esto es, de la
posibilidad de modicar la especicación de su sexo en los registros civiles y administrativos del país de
nacionalidad y/o residencia.
Por mucho tiempo, en efecto, la mayoría de los países del mundo no permitía el cambio de sexo solicitado
por las personas trans para adaptar sus documentos a su real identidad sexual en los registros; y, si lo hacía,
lo condicionaba a que el solicitante se hubiera sometido a una cirugía completa de reasignación del sexo
biológico o probara su esterilidad permanente.
Por esta razón se ha tomado la decisión de dedicar el presente trabajo a la evolución de los estándares de
protección del colectivo trans en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),
en particular por lo que concierne a la violación del derecho de estas personas a la identidad sexual y a la
autodeterminación ante el deniego de las autoridades nacionales de modicar su sexo registral.
El propósito principal es averiguar cuáles son los estándares mínimos que el TEDH ha ido elaborando y
aplicando en estos años de actividad, y cuáles son todavía los retos a los que el mismo se enfrenta para lograr
una efectiva protección de los derechos de las personas trans. La convicción que orienta esta investigación
es que la identicación y consolidación de unas normas comunes de tutela que sean de aplicación en todos
los Estados del entorno europeo encauzará también la adopción de legislaciones en las que se reejen esos
estándares.
Para ello, será necesario, ante todo, realizar un atento examen de la jurisprudencia del TEDH relativa a
las demandas interpuestas por personas transexuales a las que un Estado miembro negó la posibilidad de
cambiar su sexo en los registros, para elaborar luego las debidas consideraciones en propósito, también en
una perspectiva orientada al futuro.
El TEDH (y/o, en los primeros años, la Comisión EDH) recibió ya desde los años 80 del siglo pasado
demandas individuales por parte de personas transexuales que denunciaban la violación del Convenio Europeo
por un Estado miembro, debido a su condición de transexual.
1 El presente trabajo ha sido desarrollado en el marco de los proyectos “Ciudadanía sexuada e identidades no binarias: de la
no discriminación a la integración ciudadana”, proyecto I+D+i nanciado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (PID2019-
107025RB-I00), y “Towards the Citizens of Europe” EUCONS, Jean Monnet Programme (621157-EPP-1-2020-1-ES-EPPJMO-
PROJECT).
2 Alventosa del Río (2016), Atienza y Armaza (2014), Barambones (2020) y Coll-Planas y Missé (2018).
3 Recientemente, pueden verse a este propósito Rubio-Marín y Osella (2020) y Lorenzetti (2019).
4 Álvarez (2019), Díaz (2019), Ruiz-Risueño (2019), Trucco (2003).
5 Peña (2021), Cordero (2021).
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La mayoría de los asuntos que se ha decidido analizar en este trabajo tienen elementos y características en común,
aunque las respuestas del TEDH hayan ido modicándose paulatinamente (y considerablemente) en los años.
Como se verá, las quejas presentadas ante el Tribunal de Estrasburgo tienen que ver principalmente con la
supuesta violación del derecho al respeto de la vida privada ex art. 8 CEDH en razón de la negativa del Estado
demandado de modicar la identicación del sexo del solicitante en los registros civiles, para adecuarla a la
verdadera identidad sexual de la persona transexual.
Las armaciones de mayor interés para los nes a los que propenden estas reexiones tendrán que ver
con dos elementos principales, estrechamente vinculados el uno con el otro, que han ido evolucionando y
modicando su alcance y signicado: de un lado, el margen de apreciación nacional,6 que se reducirá cuanto
más consenso internacional se demuestre sobre determinados temas relativos a los derechos o pretensiones
de los transexuales (en particular, la progresiva modicación de las condiciones necesarias para obtener el
cambio de sexo registral); de otro, los contenidos o “facetas” del derecho al respeto de la vida privada ex art.
8 CEDH que el TEDH conectará, en cada supuesto, a la protección de las personas transexuales en tema de
reconocimiento de su identidad sexual en los registros civiles.
Siendo el propósito de este trabajo, como se ha aludido, razonar sobre la evolución jurisprudencial de la
doctrina del Tribunal Europeo, desde la lógica de restringir el margen de apreciación nacional y en pro de
intensicar las garantías de la transexualidad como expresión del derecho de la identidad sexual, se ha decidido
dejar de lado otras problemáticas, sin dudas importantes, de orden más dogmático, entre las cuales el análisis
de las cuestiones que puede conllevar el reconocimiento jurídico de determinados derechos fundamentales
de las personas transexuales en el proceso de modicación del sexo. Sin intención de olvidar o subestimar
la trascendencia de las relaciones que se hallan entre el reconocimiento de esos derechos y los principios
del ordenamiento jurídico (en particular, el a la seguridad jurídica en el Derecho Registral), la investigación
que aquí se propone pretende cumplir un primer paso, o un paso preliminar, hacía un conocimiento (y
entendimiento) más profundo de la condición jurídica de las personas que pertenecen al colectivo transexual
que pasa inevitablemente a través de la descripción del “estado de la cuestión” respecto de la admisión de
unos elementos mínimos, básicos de protección de las personas transexuales por parte de la jurisprudencia del
Tribunal de Estrasburgo. El estudio de estos factores “iniciales” se maniesta, en efecto, como necesario para
posteriores análisis relativas a las consecuencias que el reconocimiento y alcance de la transexualidad como
derecho de autodeterminación sexual podrá comportar respecto, de un lado, del ejercicio de los derechos de
las personas transexuales y, de otro, de los actos jurídicos de estas personas en sus relaciones con los demás
particulares y los poderes públicos. Se trata, como es evidente, de cuestiones de acuciante actualidad, que
han sido planteadas en muchas ocasiones durante el debate en torno a las recientes iniciativas del Gobierno
para la presentación de un proyecto de ley que modique la actual regulación relativa a la condición de las
personas transexuales, en particular respecto del proceso de modicación registral del sexo, que merecen un
estudio y un desarrollo autónomo y posterior.
2 Las primeras (desalentadoras) decisiones del Tribunal Europeo: el reconocimiento de un
amplio margen de apreciación a los Estados miembros
El Tribunal de Estrasburgo se enfrentó por primera vez a un caso relativo a la negación de la autorización de
cambio de sexo registral de un transexual en el asunto Rees c. Reino Unido, resuelto con la sentencia de 17
de octubre de 1986.7
En la decisión, el Tribunal hizo referencia a que, analizando el derecho comparado, no existían todavía unos
criterios comunes y uniforme en esta materia; por lo tanto, en principio, los Estados mantenían un amplio
margen de apreciación sobre la misma (37).
6 El autor de referencia sobre este tema es García Roca (2010, 2019).
7 Sentencia sobre el asunto Rees c. Reino Unido. Puede armarse esto porque, en el supuesto decidido el 6 de noviembre de 1980,
asunto Van Oosterwijck c. Bélgica, el TEDH no entró en el fondo de la cuestión, dado que el recurrente no cumplió con el requisito
del agotamiento de la vía judicial nacional previa.
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Era legítimo, pues, que el Reino Unido considerara que el cambio registral de sexo del Sr. Rees pudiera
provocar resultados perjudiciales para el interés público en las cuestiones de hecho que se suscitaran
posteriormente, por ejemplo, en el ámbito del Derecho de familia y del de sucesiones, o para el régimen
matrimonial, el desempeño de algunos puestos de trabajo y para la jubilación (42-43).
Por tanto, dado que las obligaciones positivas que resultaban del art. 8 CEDH no podían llegar hasta el
extremo de obligar el Estado miembro a cambiar su legislación sobre el particular, el Reino Unido no violó
el Convenio (44 y 46).
El Tribunal añadió algo interesante para las nalidades de este trabajo: “[...] hay que dejar, por el momento, al
correspondiente Estado la determinación de hasta qué punto puede tener en cuenta las restantes pretensiones
de los transexuales. Sin embargo, el Tribunal comprende la gravedad de los problemas con que se tropiezan
estas personas y la angustia que sufren. El Convenio se ha de interpretar y aplicar siempre a la vista de las
circunstancias del momento […]. Por consiguiente, la necesidad de medidas legales adecuadas debe traducirse
en un estudio constante, teniendo en cuenta, especialmente, el desarrollo cientíco y social” (47).
De este modo, la Corte de Estrasburgo dejó abierta la posibilidad de que, si con el tiempo cambiaran las
circunstancias, se podría restringir el margen de apreciación estatal en este ámbito; o que, cuando menos, la
ponderación entre el interés estatal y el del particular podría llevar a una conclusión diferente, más favorable
para la persona transexual y más atenta a la que el mismo Tribunal Europeo denomina una condición grave,
problemática y angustiosa.
En esta línea, los jueces Bindschedler-Robert, Russo y Gersing, en su voto particular disidente, ponderaron
de una manera distinta respecto de la mayoría del Tribunal los intereses contrapuestos, demostrándose mucho
más respetuosos de los derechos de las personas transexuales y reduciendo considerablemente la importancia
que pudiera tener, respecto del interés nacional, el cambio de sexo del Sr. Rees en el Registro Civil. De las
declaraciones de los jueces disidentes se deduce perfectamente que la falta de la anotación del cambio de sexo
en los registros administrativos provocaba un sufrimiento y una afectación de su derecho a la vida privada
que no podían considerarse proporcionados con la protección del interés nacional.
En 1990 la Comisión y el TEDH se enfrentaron a un caso sustancialmente idéntico al resuelto en la sentencia
Rees, en el que la demandante pidió que el Tribunal Europeo se apartara de su anterior jurisprudencia y que
volviera a considerar su interpretación respecto de la aplicación de los arts. 8 y 12 del Convenio a las personas
transexuales, sin éxito: se trata de la decisión de 27 de septiembre de 1990, asunto Cossey c. Reino Unido.8
Como era de esperar, los jueces Bindschedler-Robert y Russo reiteraron sus precedentes consideraciones, ya
expresadas en el voto particular al caso Rees.
También los jueces Macdonald y Spielmann emitieron un voto particular disidente muy interesante: declararon
que en los tres años desde la sentencia Rees hasta el caso de autos, el “Derecho de ‘muchos’ de los Estados
miembros del Consejo de Europa ha ‘evolucionado claramente’” en la dirección de una mayor protección de
los derechos de las personas transexuales. Por esta razón, en consideración también de las armaciones del
Tribunal sobre este aspecto (mencionadas antes), los jueces disidentes opinaron que “si en el caso Rees el
principio del ‘amplio margen de apreciación’ de los Estados era ciertamente aceptable, no sucede lo mismo
en la actualidad”, provocando la vulneración del art. 8 CEDH y la necesidad de que se tomen “medidas
concretas desde ahora”.9
El juez Martens emitió un voto particular especialmente renovador y avanzado para esos tiempos, detallando
con rigor la situación de sufrimiento que viven los transexuales al no poder ver reconocida por la sociedad, y
sobre todo por la legislación, su identidad sexual. No sería suciente, en efecto, para que la persona transexual
pudiera disfrutar plenamente de sus derechos, el cambio de sexo desde el punto de vista exterior (vestimentas
y comportamientos, tratamientos hormonales, operaciones quirúrgicas), si este no se viera acompañado de
8 Sentencia sobre el asunto Cossey c. Reino Unido. Con anterioridad, la Comisión resolvió, el 9 de noviembre de 1989, el asunto
Eriksson y Goldschmidt c. Suecia.
9 Llega a estas mismas conclusiones, aunque con explicaciones parcialmente distintas, el voto particular disidente y conjunto de los
jueces Palm, Foighel y Pekkanen.
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una efectiva modicación del sexo registral. Esta incongruencia provocaría la violación del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y de la dignidad de estas personas, sin que ese trato responda a una exigencia
de orden o interés público que justique tal injerencia en sus derechos fundamentales.
El juez disidente citó también la legislación y jurisprudencia de otros países, para fundamentar la evolución
de las sociedades que componen el Consejo de Europa respecto de la situación del colectivo transexual.
Asimismo, proporcionó una interpretación del margen de apreciación nacional, que es la que defenderé a lo
largo de este trabajo y que se analizará con más detenimiento en la parte nal del mismo: si es verdad que el
TEDH tiene que reconocer a los Estados, en determinadas circunstancias, algún margen de apreciación, no
puede olvidarse de que el Tribunal tiene también que comprobar si los Estados han respetado los derechos
reconocidos por el Convenio y crear y desarrollar normas comunes para que se garantice que el CEDH siga
siendo un instrumento vivo cuya interpretación reeje la evolución de la sociedad y responda a las situaciones
y necesidades actuales. El Tribunal, invocando el amplio margen de apreciación de los Estados en un “ámbito
tan fundamental como el del respeto de la dignidad humana y de la vida privada […] ha desaprovechado la
posibilidad que tenía como último recurso de los oprimidos” (3.6.4).10
3 Un (brevísimo) resquicio de luz
La sentencia del TEDH de 25 de marzo de 1992, asunto B. c. Francia,11 “supuso un punto de inexión para
el TEDH respecto a la temática transexual y el reconocimiento de los derechos de este colectivo” (Palau,
2016),12 en particular respecto de la problemática analizada en estas páginas.
En el caso ahora en examen, en efecto, el Tribunal Europeo redujo el margen de apreciación de los Estados en
la valoración de si el reconocimiento de un cambio de sexo se ajustaba o no al ordenamiento jurídico interno,
y condenó a Francia por violación del art. 8 CEDH por el hecho de no haber permitido a la Sra. B., transexual
nacida con sexo biológico masculino, el cambio registral de su identidad sexual al femenino.
El Tribunal, aunque coincidiera en que las mentalidades sobre el tema de la transexualidad habían evolucionado,
siguió armando que no existía en aquel momento un consenso sucientemente amplio entre los Estados
miembros del Consejo de Europa para llevar al Tribunal a modicar su jurisprudencia sentada en las sentencias
Rees y Cossey (48).
No obstante, la normativa francesa difería de la inglesa en cuanto a la regulación de la modicación registral
del sexo y habría permitido, sin la necesidad de una modicación legislativa y solo con un cambio en la
jurisprudencia, aceptar la pretensión de la demandante.
Asimismo, la negativa a conceder a B. el cambio de nombre no se fundó en un interés legítimo y, por tanto,
también constituyó un elemento relevante en virtud del art. 8 CEDH (56-58).
Lo más relevante de esta decisión, sin embargo, se reere a la parte en la que puede notarse un signicativo
cambio de “sensibilidad” en el Tribunal Europeo respecto de la condición de sufrimiento y humillación que
padecen las personas trans que no obtienen el reconocimiento legal de su identidad sexual. El TEDH reconoció
que la demandante encontraba dicultades diarias en su vida económica, además de sufrimientos constantes
por la frecuente necesidad de revelar a terceros información relativa a su vida privada, que provocaban
“perturbaciones demasiado graves para que el respeto de los derechos ajenos los justique” (59-60), y que,
por tanto, alcanzaban “un grado de gravedad suciente para ser tenido en cuenta a los efectos del artículo 8
CEDH” (63).13
10 En una segunda parte de su voto particular, el juez Martins expone sus avanzadas y garantistas ideas respecto de la interpretación
del art. 12 CEDH (derecho al matrimonio) en relación con la condición de las personas transexuales. Aunque de gran importancia,
esta cuestión no se analizará en el detalle en esta sede por constituir un tema diferente del que pretende ocuparse este ensayo. Sobre
ese tema véase, entre otros, Lorenzetti (2017).
11 Sentencia sobre el asunto B. c. Francia.
12 Reconoce la importancia de este cambio jurisprudencial también Gómez (2016: 631).
13 El caso posterior, resuelto por el TEDH el 22 de abril de 1997, asunto X, Y y Z c. Reino Unido, no concierne directamente a un
asunto sobre el reconocimiento de la identidad sexual de las personas transexuales y, por ello, no será objeto de análisis en estas
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El “resquicio de luz” inaugurado con la sentencia de 1992 duró poco, ya que, en el posterior asunto relevante,
Shefeld y Horsham c. Reino Unido, resuelto el 30 de julio de 1998,14 el Tribunal Europeo volvió a aplicar su
anterior jurisprudencia (olvidándose completamente de la sentencia sobre el caso B. c. Francia).
En la ponderación entre el interés de la sociedad a la seguridad jurídica en ámbito registral y los derechos de
las personas transexuales, seguía prevaleciendo el primero. La Corte Europea mantuvo una visión según la
cual el sufrimiento, la vergüenza y la angustia padecidas por las personas transexuales que no obtenían un
completo reconocimiento legal de su nueva identidad sexual constituían unos inconvenientes menores y de
poca importancia. Al n y al cabo, armó el mismo TEDH, “el Estado demandado se ha esforzado, en cierta
medida, por minimizar los riesgos para los transexuales de que se les hagan preguntas vergonzosas sobre su
sexo” (59), como si esto fuera más que suciente.
4 La modicación de la jurisprudencia del TEDH: la consolidación de la protección de las
personas transexuales a través del art. 8 CEDH y la limitación del margen de apreciación
nacional
Las peticiones formuladas en los votos particulares de varias de las anteriores sentencias y por una parte
de la sociedad, que pedían una mayor sensibilidad respecto de los problemas a los que se enfrentaban los
transexuales, fueron escuchadas a principio del siglo xxi, y plasmadas en la célebre sentencia de 11 de julio
de 2002, asunto Christine Goodwin c. Reino Unido.15
Pese a que se tratara de un asunto relativo a las cotizaciones por jubilación de una mujer transexual (que
no pudo jubilarse hasta la edad prevista legalmente para los hombres), los problemas de la Sra. Goodwin
recuerdan de cerca aquellos de los casos antes analizados: en un Estado miembro del Consejo de Europa, la
legislación interna no permitía una modicación completa de los datos relativos a la identidad sexual de las
personas transexuales, y esto comportaba que no pudieran acceder a los mismos derechos o servicios que los
demás ciudadanos, además de crear una situación de sufrimiento y humillación.
Pese a las similitudes con los otros casos, el Tribunal Europeo consideró que había llegado el momento del
tan esperado overruling en esta materia. Que un Estado no reconociera en el plano jurídico el cambio de
sexo quirúrgico,16 en efecto, repercutía en la vida de las personas transexuales, ya que el sexo reviste una
importancia jurídica para las pensiones, la edad de jubilación, etc. Esto, en opinión del Tribunal, podía producir
un grave atentado contra la vida privada, ya que un conicto entre la realidad social y el derecho colocaba a
la persona transexual en una situación anormal que le provoca sentimientos de vulnerabilidad, humillación
y ansiedad (76-77).
Aunque no se hubiera producido ningún descubrimiento novedoso sobre las causas de la transexualidad, el
TEDH constató que internacionalmente, de un lado, se había reconocido ampliamente que la transexualidad
constituía una situación médica que justica un tratamiento y, de otro, que no podía negarse una tendencia
continuada, no solamente hacia una aceptación social mayor de los transexuales, sino también hacia el
reconocimiento jurídico de la nueva identidad sexual de los transexuales operados (81-85).
Asimismo, en el apartado 82 el TEDH armó que “dados los muchos procedimientos dolorosos que conlleva
dicha cirugía y el grado de determinación y convicción que se requiere para cambiar de rol sexual en la
sociedad, no se puede creer que haya algo arbitrario o irreexivo en la decisión de una persona de someterse
a una reasignación de género”, reconociendo valor a esta decisión tan íntima y personal.
páginas. Para el examen de ese caso y de otro posterior, ambos relativos a las relaciones paternoliales de una persona transexual con
un menor (sentencia de 30 de noviembre de 2010, asunto PV c. España), puede verse Romboli (2021a) y Martín (2014).
14 Sentencia sobre el asunto Shefeld y Horsham c. Reino Unido.
15 Sentencia sobre el asunto Christine Goodwin c. Reino Unido. El mismo año, en el caso I. c. Reino Unido, cerrado con sentencia de
11 de julio de 2002, el TEDH resolvió un asunto similar al de la Sra. Goodwin, con las mismas conclusiones por parte del Tribunal,
v. sentencia sobre el asunto I. c. Reino Unido.
16 Este dato es importante, porque se trataba de una persona transexual que se había sometido a una operación de reasignación
del sexo. Debería pasar mucho más tiempo para que se empezara a reconocer el derecho a la identidad sexual también de aquellas
personas que no quisieran someterse a tratamientos hormonales o quirúrgicos para adecuar el sexo psicológico al sexo biológico.
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El Tribunal, por primera vez, conectó la situación de las personas transexuales con la necesidad de proteger
la dignidad y la libertad de los individuos, en cuanto “esencia misma del Convenio”, y, en particular, el art.
8 CEDH incluye la noción de autonomía personal y protege la esfera personal de cada individuo, incluido el
derecho de cada uno a establecer los detalles de su identidad. El TEDH añadió que, en el siglo xxi, ya no puede
estimarse que la capacidad de los transexuales para disfrutar plenamente de sus derechos pueda considerarse
un tema controvertido que requiera tiempo para hacerse realidad;17 entre estos, se menciona especícamente
el derecho al libre desarrollo personal y a la integridad física y moral (90).
La identidad sexual, por tanto, está protegida por el derecho a la vida privada ex art. 8 CEDH. Este derecho,
como es habitual, tenía que ponderarse con otros intereses, que la Corte de Estrasburgo armó que no tenían
que ser subestimados u olvidados, entre los cuales el orden e interés público y la seguridad jurídica en ámbitos
como el acceso a los registros, el derecho de familia, la liación, la sucesión, la Seguridad Social o los seguros.
Sin embargo, estos problemas “no son […] insuperables”. Y añadió que “[d]e hecho, no se ha demostrado que
un cambio en la condición de transexuales pueda causar dicultades o perjuicios concretos o signicativos para
el interés público. En cuanto a las demás posibles consecuencias, la Corte considera que es razonable esperar
que la sociedad acepte ciertos inconvenientes para que las personas puedan vivir con dignidad y respeto, de
acuerdo con la identidad sexual elegida por ellos a costa de grandes sufrimientos” (91).
Asimismo, el Reino Unido, que ya había sido demandado en muchas ocasiones por cuestiones similares,
no había adecuado su legislación a las exigencias del colectivo trans en consideración de la evolución de la
ciencia y de la sociedad sobre este tema. Por esta razón, el Estado demandado ya no podía invocar su margen
de apreciación en la materia, excepto en lo concerniente a los medios que deben aplicarse para asegurar el
reconocimiento del derecho protegido por el Convenio (92-93).
El TEDH, por vez primera, modicó entonces su anterior ponderación entre el interés público y el interés
de la demandante transexual a conseguir el reconocimiento legal de su reasignación de género, otorgando
prevalencia a los derechos e intereses de la Sra. Goodwin y armando que el Reino Unido violó el art. 8 CEDH.
El margen de apreciación nacional y la protección del interés nacional cedieron, por tanto, ante la necesidad
de proteger la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad sexual de las personas
transexuales, en consideración de la evolución de la conciencia social y de los conocimientos médicos y
psicológicos relativos a la transexualidad.18
También en el caso Van Kück c. Alemania, de 12 de junio de 2003,19 relativo esta vez a la denegación del
reembolso de intervención de reasignación de sexo contra una compañía de seguros de salud privada, el
Tribunal reiteró y así consolidó las armaciones contenidas en las sentencias de 2002. En particular, el Tribunal
declaró que la identidad de género es uno de los aspectos más íntimos de la vida privada de las personas y que,
por tanto, parece desproporcionado exigir a quien se encuentre en esa situación que demuestre la necesidad
médica del tratamiento, incluso si se trata de una cirugía irreversible (56), dado que está en juego uno de los
aspectos más íntimos de su vida privada (82).
Al valorar la violación del art. 8 CEDH, el TEDH recordó, mencionando su abundante doctrina, que el
concepto de “vida privada” es amplio y no susceptible de una denición exhaustiva,20 e incluyó entre sus
contenidos el derecho a la autodeterminación como tal, y declaró que, “siendo la dignidad y la libertad
humanas la esencia misma del Convenio, el derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral de
las personas transexuales está garantizado” por el art. 8 (69).
17 El TEDH aludió a que “la insatisfactoria situación de los transexuales operados, que viven entre dos mundos porque no pertenecen
realmente a uno u otro sexo, no puede durar más” (párrafo 90).
18 En la sentencia sobre el asunto Grant c. Reino Unido, de 23 de mayo de 2006, el Tribunal aplicó la doctrina sentada en el caso
Christine Goodwin de 2002.
19 Sentencia sobre el asunto Van Kuck c. Alemania.
20 Sobre la capacidad expansiva del art. 8 CEDH, en sentido, en algunos casos, crítico, véase Gómez (2016). Según el autor, los
casos resueltos por el TEDH en ámbito de identidad sexual no atañen solo a intereses privados, pues el cambio de los documentos
tiene importantes consecuencias jurídicas de trascendencia pública, entre ellas algunas muy relevantes que pueden afectar a la
liación o a cuestiones de seguridad pública.
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El derecho a la identidad sexual en la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 63, 2021 239
El Tribunal cumplió, como es evidente, unos pasos importantes en la dirección del reconocimiento de los
derechos de las personas transexuales, aunque, hasta aquel momento, solo de aquellos que se hubieran
sometido a intervenciones quirúrgicas para adecuar el sexo biológico a su identidad sexual.21
En el asunto L. c. Lituania, resuelto con sentencia de 11 de septiembre de 2007,22 la falta de un marco jurídico
adecuado relativo a las condiciones para acceder a la cirugía de reasignación del sexo y a la modicación de la
identicación de género en los documentos ociales, determinó una situación “de angustiosa incertidumbre”
para el demandante en términos del desarrollo de su vida privada y en el reconocimiento de su verdadera
identidad. Las restricciones presupuestarias en el sistema de salud pública, aducidas por el Gobierno para
justicar su inactividad, no constituyeron un elemento suciente, tanto que el TEDH concluyó que no se
había logrado una justa ponderación entre el interés general y los derechos del demandante, lo cual provocó
la violación del derecho ex art. 8 CEDH de este.
Posteriormente, en 2009, el TEDH tuvo que resolver otro caso relativo a la negativa de las aseguradoras de
salud para el pago de los gastos de su operación de cambio de sexo, que el Tribunal resolvió a favor del sujeto
demandante aplicando la doctrina sentada en los años 2002, 2003 y 2007, e incluso citando la decisión B. c.
Francia de 1992; se trata del caso Schlumpf v. Suiza, de 9 de enero de 2009.23 El Tribunal armó que el Estado
tenía un “limitado” margen de apreciación (115), tratándose de un asunto relacionado con uno de los aspectos
más íntimos de la vida privada; con esta armación se cumplió un paso más en la dirección del acotamiento
del margen de apreciación nacional en aras de una más efectiva protección de los derechos de los transexuales.
5 La restricción del margen de apreciación estatal en materia de requisitos de acceso al
cambio registral de las personas transexuales en aras de la protección de su integridad física
La segunda década del siglo xxi se caracterizó por nuevos avances en materia de protección del colectivo
transexual. En particular, se hizo cada vez más evidente que las reivindicaciones de estas personas estaban
estrechamente conexas con la tutela de su integridad física y moral, muchas veces en riesgo por culpa de los
requisitos impuestos por los Estados para autorizar el cambio de sexo registral.
En el caso Hämäläinen c. Finlandia, de 16 de julio de 2014,24 a la Sra. Hämäläinen, transexual operada,
que, con anterioridad, se había casado con una mujer, con la que tuvo un hijo, no le autorizaron el pleno
reconocimiento legal de su nuevo sexo hasta la transformación de su matrimonio en una pareja de hecho
registrada.
Merece la pena evidenciar que el TEDH, al analizar el supuesto, hizo referencia solo a uno de los “contenidos”
del art. 8 CEDH que solía mencionar en sus resoluciones relativas a la condición de los transexuales, casi
como si quisiera resaltar ese aspecto en concreto: “el artículo 8 impone a los Estados la obligación positiva de
garantizar a sus ciudadanos el derecho al respeto efectivo de su integridad física y moral” (63). Este elemento
se convertirá, en los últimos años, en uno de los más importantes para consolidar algunos de los estándares
de protección del colectivo transexual, en particular, el relativo a la prohibición de imponer la realización de
operaciones quirúrgicas de reasignación de sexo para permitir a los transexuales obtener el cambio de sexo
en los registros civiles.
Otra aportación fundamental concierne al criterio del margen de apreciación nacional. En efecto, el TEDH
aclaró con armaciones muy precisas las “modalidades” de aplicación de ese criterio. Para determinar el
alcance del margen de apreciación, deben tenerse en cuenta varios factores: en primer lugar, declaró el TEDH,
21 Los dos casos posteriores se reeren a situaciones muy diferentes de las analizadas hasta ahora. En Wena i Anita Parry c. Reino
Unido, de 28 de noviembre de 2006, y en R. y F. c. Reino Unido, de 28 de noviembre de 2006, el TEDH conrmó que la conversión
automática de un matrimonio en una unión registrada como condición previa al reconocimiento legal de la modicación del sexo
registral de uno de los dos cónyuges no violó el Convenio. Véase, a este propósito, Lorenzetti (2017).
22 Sentencia sobre el asunto L. c. Lituania.
23 Sentencia sobre el asunto Schlumpf c. Suiza. Dos años más tarde, el 6 de septiembre de 2011, el TEDH archivó la demanda sobre
el asunto P. v. Portugal, pues los hechos que dieron lugar al recurso ya no persistían y se habían eliminado las consecuencias que
pudieran derivarse de una posible violación del Convenio.
24 Sentencia sobre el asunto Hämäläinen c. Finlandia.
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El derecho a la identidad sexual en la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 63, 2021 240
si está en juego un aspecto particularmente importante de la existencia o identidad de un individuo, el margen
que se deja al Estado es limitado; el margen de apreciación es más amplio, en segundo lugar, cuando no existe
consenso entre los Estados miembros sobre la importancia relativa del interés en juego o sobre la mejor forma
de protegerlo, en particular cuando el caso plantea cuestiones morales o éticas; nalmente, ese margen también
es generalmente amplio cuando el Estado debe lograr un equilibrio entre los intereses públicos y privados, o
entre varios derechos protegidos por el Convenio (67).
El asunto Y. Y. c. Turquía, resuelto el 10 de marzo de 2015,25 constituye un caso aún más emblemático porque
el TEDH se pronunció sobre los requisitos “médicos” de acceso para el cambio de sexo de las personas
transexuales.
El demandante, transexual que nació con sexo femenino pero que empezó un tratamiento de conversión
al sexo opuesto, quiso que se le autorizase a ser sometido a una operación quirúrgica de cambio de sexo,
que, sin embargo, fue denegada por los tribunales. Las autoridades turcas alegaron que el solicitante no
estaba permanentemente incapacitado para procrear (44). El Sr. Y. Y. consiguió, después de varios años,
la autorización. El Tribunal Europeo consideró que, al negar al demandante durante años la posibilidad de
acceder a la operación de cambio de sexo, el Estado vulneró el derecho del interesado al respeto de su vida
privada (121-122).
Algunas de las armaciones de la Corte de Estrasburgo contenidas en esta decisión son de especial relevancia.
Para empezar, el TEDH constató que, para obtener la reasignación de sexo, los Estados habían identicado
criterios especícos, que iban desde el tratamiento hormonal previo a la operación quirúrgica de cambio
de sexo, el test denominado de la “experiencia de vida real”,26 el diagnóstico por varios expertos u opinión
psiquiátrica, psicoterapia durante un período especíco, la adaptación social de la persona en cuestión o la
expiración de un período de observación o de espera denido (39-40). La autorización para acceder a las
operaciones quirúrgicas de reasignación del sexo recaía casi siempre en los médicos o en las autoridades
jurisdiccionales.
El Tribunal Europeo comprobó que, paulatinamente, estaba creciendo el número de Estados miembros en los
que las personas transgénero ya no estaban obligadas a someterse a una cirugía de reasignación de género,
esterilización o terapia hormonal de reasignación de sexo para obtener el reconocimiento legal del género
que arman, aunque sigan siendo la mayoría los Estados que sí requieren una de esas condiciones (42-43).
El TEDH evidenció, una vez más, la continua mejora de las medidas adoptadas por los Estados en virtud del
art. 8 CEDH para proteger a las personas trans y reconocer su difícil situación (60).
El Tribunal apuntó a un elemento fundamental del asunto concreto, que tenía que ver con la novedad del
objeto de su indagación: hasta ese momento, el TEDH había resuelto casos relacionados con la condición de
personas transexuales que ya se habían sometido a operaciones quirúrgicas de cambio de sexo y que pretendían
que las autoridades estatales reconocieran dicha modicación también en el plano jurídico.
El caso de Y. Y. se refería a un aspecto de los problemas que pueden encontrar las personas transexuales sobre
el que el TEDH no había tenido aún la oportunidad de pronunciarse, a saber, la cuestión de las condiciones
previas para el proceso de cambio de género que pueden imponerse por los Estados miembros, y si esas
condiciones respetan el art. 8 CEDH (61-62).
A este respecto, el TEDH observó que, si bien el art. 8 CEDH no garantiza un derecho incondicional a la
cirugía de cambio de género, ya fue ampliamente reconocido internacionalmente que la transexualidad es una
condición médica que justica ese tratamiento, destinado a ayudar a las personas interesadas. Los servicios
de salud de la mayoría de los Estados miembros reconocían esta posibilidad y garantizaban o autorizaban el
tratamiento, incluida la cirugía irreversible de reasignación de género (65). Por tanto, que Turquía negara esa
cirugía “sin duda repercutió en el derecho de la persona a la identidad sexual y al desarrollo personal, aspecto
25 Sentencia sobre el asunto Y. Y. c. Turquía.
26 Según ese “test”, el solicitante tiene que haber vivido, durante un período determinado, como una persona del sexo reivindicado.
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fundamental del derecho al respeto de la vida privada” (66), y constituyó una injerencia en el derecho del
solicitante al respeto de su vida privada, ex art. 8 CEDH.
El TEDH notó una incongruencia importante en la aplicación de la legislación turca por parte de los tribunales
nacionales, que pretendieron que el Sr. Y. Y. demostrara su imposibilidad de procrear para autorizar la operación
de reasignación del sexo, esto es, que fuera estéril antes de someterse a esa operación.
El Gobierno turco armó que el demandante habría podido cumplir con ese requisito accediendo a otros
procedimientos médicos para obtener la esterilización. A esto el Tribunal contestó de una forma muy tajante
y verdaderamente garantista de los derechos de las personas transexuales, demostrando una renovada
sensibilidad respecto de esta temática: “el respeto debido a la integridad física del interesado evitaría que
tenga que someterse a este tipo de tratamiento” (119).
Finalmente, el TEDH cerró el caso declarando que la injerencia en los derechos del demandante no era en
absoluto necesaria en una sociedad democrática ni sucientemente fundamentada y que, por ello, Turquía
violó el derecho al respeto de la vida privada del Sr. Y.Y. ex art. 8 CEDH.27
La decisión relativa al caso A. P., Garçon y Nicot c. Francia, de 6 de abril de 2017,28 representó otro
momento fundamental, al introducir otro avance fundamental en la protección de los derechos de las personas
transexuales, en particular en un aspecto que ya había empezado a “entreverse” en sentencias anteriores, esto
es, la vinculación de la “cuestión transexual” con el derecho a la integridad física y moral.29
Se trataba de resolver tres supuestos análogos de tres personas transexuales que presentaron un recurso ante el
TEDH porque consideraron que el Estado francés, al rechazar sus respectivas solicitudes de corrección de la
indicación del sexo en las partidas de nacimiento por el hecho de que, para justicar tal petición, el solicitante
debe demostrar la “realidad del síndrome transexual” del que está afectado, así como la irreversibilidad de la
transformación de su apariencia (a través de una operación o tratamiento de esterilidad irreversible), violaba
sus derechos ex art. 8 CEDH.
Ante todo, el TEDH armó que el reconocimiento de la identidad sexual para las personas trans que no se hayan
sometido a un tratamiento de reasignación aprobado por las autoridades o que no deseen someterse al mismo
queda incluido en el ámbito de aplicación del art. 8 CEDH (94), pues “[c]omo parte de la identidad personal,
la identidad de género está plenamente amparada por el derecho al respeto a la vida privada consagrado en el
artículo 8 CEDH” (95); con ello se cumplió un nuevo paso adelante en la línea ya marcada por las sentencias
Van Kück de 2003 e Y. Y. de 2015.
Al analizar el alcance del margen de apreciación concedido a los Estados miembros respecto de exigir la
condición de esterilidad a los transexuales que pidan modicar su identidad sexual en los registros nacionales,
el TEDH armó que la comunidad internacional no había llegado a un consenso uniforme sobre el particular
y seguía estando dividida. Muchos Estados seguían invocando la protección del interés público, debido a la
necesidad de preservar el principio de indisponibilidad de la condición personal y garantizar la conabilidad
y coherencia del estado civil, dado que estos casos plantean delicadas cuestiones morales y éticas (122).
Sin embargo, argumentó el Tribunal, ese margen de apreciación tenía que considerarse especialmente
“limitado” en estos supuestos, por dos razones principales. En primer lugar, porque en estos casos estaba en
juego un aspecto esencial de la identidad privada de las personas, si no de su existencia, dado que la integridad
física de las personas está directamente involucrada cuando se trata de esterilización y que el derecho a la
identidad de género y el desarrollo personal es un aspecto fundamental del derecho al respeto de la vida privada
(123). En segundo lugar, porque la evolución de las legislaciones de muchos Estados miembros estaba yendo
27 El caso Identoba y Otros contra Georgia, de 12 de mayo de 2015, constituye un caso solo indirectamente pertinente al tema de
la protección del colectivo transexual, dado que se reere a un recurso interpuesto por la presunta violación del derecho de reunión
y manifestación ex art. 11 CEDH durante una manifestación celebrada en ocasión de la jornada internacional contra la homofobia.
28 Sentencias sobre el asunto A. P., Garçon y Ninot c. Francia.
29 Como ya se ha dejado de maniesto, el TEDH había vinculado las problemáticas de las personas transexuales a la protección de
este derecho ya desde la sentencia Hämäläinen.
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en la dirección de la progresiva eliminación del requisito de la esterilización como condición para obtener la
modicación de la identidad sexual de los registros nacionales (124).
En los Estados que seguían manteniendo este requisito para acceder al cambio registral del sexo, personas que
no querían realmente someterse a estos tratamientos tuvieron que aceptarlos con el único propósito de ver por
n reconocida su verdadera identidad sexual también en los documentos ociales (126). El TEDH no dudó
en armar de manera tajante que “tales tratamientos y operaciones médicas afectan a la integridad física de
la persona, que está protegida por los artículos 3 y 8 CEDH” (127), pues tienen consecuencias importantes
en el bienestar físico y mental y en la vida emocional, espiritual y familiar (128).
Asimismo, el TEDH armó que, evidentemente, el consentimiento a un tratamiento médico no se otorga
genuina y libremente cuando no prestarlo tiene como consecuencia privar a la persona del pleno ejercicio de
su derecho a la identidad sexual y a su desarrollo personal (130). Por tanto, “[c]ondicionar el reconocimiento
de la identidad sexual de las personas trans a la realización de una operación o tratamiento de esterilización
—o que muy probablemente produzca un efecto de esta naturaleza— al que no deseen someterse, equivale a
condicionar el ejercicio pleno de su derecho al respeto a su vida privada consagrado en el artículo 8 CEDH
a la renuncia al pleno ejercicio de su derecho al respeto a su integridad física garantizado no solo por esta
disposición sino también por el artículo 3 del Convenio” (131).
El Tribunal Europeo no habría podido decirlo más claramente.
Es evidente, pues, que, en aras de la protección del interés general antes descrito, el Estado demandado
obligó a las personas transexuales a decidir entre someterse, sin desearlo, a una operación o un tratamiento
esterilizante, renunciando así al pleno ejercicio de su derecho al respeto de su integridad física, protegido por
el art. 8 CEDH, o renunciar al reconocimiento de su identidad sexual y, por tanto, al pleno ejercicio de este
mismo derecho. Todo ello, opinó el TEDH, no puede considerarse respetuoso del justo equilibrio que los
Estados miembros deben mantener entre el interés general y los intereses de los particulares (132), y constituye
una violación del art. 8 CEDH (135).
6 La necesidad de “rapidez, transparencia y accesibilidad” en los procedimientos de cambio
de identidad sexual
En los casos posteriores, el TEDH pareció “archivar” momentáneamente la jurisprudencia del caso A. P. de
2017, aunque siguiera cumpliendo pasos en adelante para la construcción de estándares de protección de los
derechos del colectivo transexual.
En el caso resuelto con la sentencia de 11 de octubre de 2018, asunto S. V. c. Italia,30 por ejemplo, añadió
el elemento de la necesaria “rapidez” en la tutela de la persona transexual. Es decir: ya no es suciente que
los Estados prevean la posibilidad de que el individuo pueda pedir el cambio registral de sexo; también es
fundamental, para no vulnerar el Convenio, que estos procedimientos no dejen a los transexuales en una
situación prolongada de sufrimiento.
En efecto, en el caso de autos, el TEDH llegó a la conclusión de que Italia vulneró el art. 8 CEDH porque no
pudo probar qué razones de interés público impidieron, durante más de dos años y medio, adaptar el nombre
que guraba en los documentos ociales de la demandante a la realidad de su situación social (71). Esta
“rigidez del proceso judicial para el reconocimiento de la identidad sexual de las personas transexuales […]
colocó a la demandante por un tiempo irrazonable en una situación anormal que ocasionó sentimientos de
vulnerabilidad, humillación y ansiedad” (72).
El Tribunal Europeo aludió a que varios instrumentos de derecho supranacional recomendaron desde hace años
que los Estados predispusieran un sistema legislativo y administrativo que permitiese el cambio de nombre
y género en los documentos ociales de manera rápida, transparente y accesible (73).
30 Sentencia sobre el asunto S. V. c. Italia.
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En la sentencia de 17 de enero de 2019, asunto X. c. la antigua República Yugoslava de Macedonia,31 la
Corte de Estrasburgo aplicó la jurisprudencia ahora mencionada, ya que la legislación del Estado demandado
presentaba lagunas legislativas y graves deciencias “que dejan al demandante en una situación de angustiosa
incertidumbre frente a su vida privada y al reconocimiento de su identidad” (70), situación que perduraba en
el tiempo.
Como se ha aludido, los dos casos ahora analizados, aunque tanto los demandantes como las terceras partes
intervinientes citaron el caso A. P. de 2017, el TEDH solo recordó (y aplicó) la doctrina precedente a esa
decisión. Es más: en la sentencia de 2019, el demandante argumentó que había sido obligado a someterse a
una cirugía completa de reasignación de género para cambiar el sexo en el registro de nacimiento, aunque,
en el momento de la resolución del TEDH, todavía no la hubiera llevado a cabo (69).
Puede entenderse que el TEDH, en la resolución del caso, no pudiera declarar la vulneración del derecho
a la integridad física de los demandantes, dado que todavía no se habían sometido a ninguna intervención
quirúrgica en contra de su voluntad. No obstante, no puede negarse que estos asuntos habrían podido servir
para que el Tribunal volviera a citar sus argumentos en contra de la imposición de tratamientos médicos
(quirúrgicos, pero también de otro tipo) por parte de los Estados miembros para autorizar el cambio de sexo
registral a los transexuales. Todo ello, además de consolidar un estándar mínimo esencial para la protección
de los derechos de esas personas, resultaba casi un “deber moral” por una institución que tutela la dignidad
y los derechos, en consideración de la decisión tomada en 2018 por la OMS de eliminar el transexualismo
del listado de enfermedades.
Sin embargo, el TEDH prerió no volver a entrar en ese tema tan controvertido si, para declarar la violación del
Convenio y proteger a la persona transexual, era suciente centrarse en otros elementos. Como de costumbre,
el Tribunal se demostró muy prudente en imponer estándares de protección en detrimento del margen de
apreciación estatal en un ámbito en el que la comunidad internacional no había (y todavía no ha) llegado a
un consenso.
Algo semejante ocurrió con el caso resuelto con sentencia de 9 de julio de 2020, asunto Y. T. c. Bulgaria,32
relativo a un supuesto en el que un hombre transexual emprendió voluntariamente algunas operaciones
quirúrgicas (como una mastectomía completa, entre otras) para adaptar su apariencia a su identidad sexual.
Sin embargo, los tribunales búlgaros supeditaron la modicación administrativa de su sexo a la realización
de una intervención quirúrgica de reasignación total del sexo.
El TEDH declaró que no se violó el derecho al respeto de la integridad física del demandante, dado que el
Sr. Y. T., después de varios años viendo como las autoridades nacionales denegaban su solicitud, armó
haber tomado voluntaria y libremente la decisión de someterse a la intervención quirúrgica requerida por las
autoridades de su país para obtener el reconocimiento de su reasignación de género (68), circunstancia que
diferencia este caso del de 2017, A. P., Garçon y Nicot.
El Tribunal sustentó la violación del Convenio por parte de Bulgaria en la falta de una justicación suciente
como fundamento de la negativa de las autoridades nacionales a reconocer legalmente la reasignación de
género del demandante, que vulneró indebidamente su derecho al respeto de su vida privada y, por ello, el
art. 8 CEDH.
Aunque el TEDH criticara algunas armaciones de los tribunales nacionales (entre otras, la creencia de que
la reasignación de género no es posible siempre que la persona presente características siológicas del sexo
opuesto al nacer; o que la aspiración sociopsicológica de una persona por sí sola no era suciente para sustentar
una solicitud de reasignación de género), no mencionó en ningún momento que la previsión en sí de una regla
que condiciona la obtención del cambio registral del sexo a la realización de una operación quirúrgica pone,
como ya armó en 2017, asunto A. P., Garçon y Nicot, a la persona transexual ante la necesidad de elegir entre
su integridad física y su derecho a la identidad sexual. Asimismo, la decisión del individuo es muy probable
que esté viciada y que el consentimiento a un tratamiento médico no se haya otorgado “genuinamente y
31 Sentencia sobre el asunto X. c. la antigua República Yugoslava de Macedonia.
32 Sentencia sobre el asunto Y. T. c. Bulgaria.
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libremente” (A. P., 130), al saber que solo podrá obtener el reconocimiento de su identidad sometiéndose a
una cirugía.
7 La sentencia X. e Y. c. Rumanía, de 2021, y un balance sobre la jurisprudencia reciente del
TEDH en materia de protección de la identidad sexual
En la reciente sentencia de 19 de enero de 2021, asunto X. e Y. c. Rumanía,33 el TEDH tuvo la ocasión para
volver a aplicar la doctrina sentada en al asunto A. P. de 2017.
Se trataba de un caso en el que los tribunales rumanos, aplicando un marco legal poco claro y predecible en
materia de reconocimiento legal de género, se negaron a reconocer la reasignación de género en los registros
civiles a los demandantes por no haberse realizado cirugías de reasignación de género en los genitales,
considerando que el principio de autodeterminación no era suciente para atender las solicitudes de cambio
de sexo.
El TEDH observó que los demandantes no deseaban someterse a tales intervenciones antes del reconocimiento
legal de su reasignación de género, y que, por tanto, dicha cirugía afectaba a su integridad física (160-161).
Con las mismas argumentaciones que utilizó en casos anteriores (esto es, que los tribunales nacionales no
demostraron la naturaleza exacta del interés general que exige no permitir el cambio legal de sexo, y no
realizaron, con la debida consideración del margen de apreciación otorgado, muy limitado, un ejercicio de
ponderación de este interés con el derecho de los solicitantes a que se reconociera su identidad sexual), el
Tribunal Europeo consideró que Rumanía dejó, durante un período irrazonable y continuo, a los demandantes
en una situación que les inspiró sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad (165).
La evolución de las legislaciones europeas sobre el particular, así como la ausencia de un procedimiento claro
y previsible de reconocimiento legal de la identidad de género que permita el cambio de sexo en los registros
de forma rápida, transparente y accesible, provocaron una violación del art. 8 CEDH.
Además, la negativa de las autoridades nacionales a reconocer la identidad masculina de los solicitantes por
falta de cirugía de reasignación de género no respetó el justo equilibrio que el Estado debe mantener entre el
interés general y los intereses de los solicitantes (166-168).
Como ya armé en otro contexto, considero que, pese al valor absolutamente positivo de esta sentencia,
el Tribunal Europeo perdió una ocasión valiosa para demostrarse más contundente en la consolidación de
unos estándares mínimos muy precisos en materia de requisitos que los Estados miembros pueden exigir a
la hora de autorizar un cambio de sexo en los registros civiles. Esos estándares mínimos tienen que ir en la
dirección de eliminar cualquier requisito que siga asociando la transexualidad a una enfermedad o patología,
para conseguir alejarse cada vez más de la estigmatización de ese colectivo. Lo relevante en el ámbito de
la identidad sexual, como ha armado también el TEDH, es el respeto de dignidad y de la vida privada del
sujeto y, en particular, de su derecho a la autodeterminación y libre elección.
Sin embargo, una vez más, el Tribunal fundó su decisión en aspectos más “formales” que “sustanciales”, a
saber, en la circunstancia de que Rumanía no pudo justicar una prevalencia del interés general del Estado
respecto de la protección de los derechos e intereses de los demandantes, dejando la puerta abierta a que, en
el futuro, un Estado argumentara adecuadamente las razones de interés general que justican la necesidad de
realizar una cirugía de reasignación del sexo antes del cambio administrativo de identidad sexual.34
Todo lo dicho tiene que conciliarse y ponderarse con la protección de otros intereses igualmente relevantes,
como la preservación del principio de indisponibilidad de la condición de las personas, de la garantía de
conabilidad y consistencia del estado civil y, de manera más amplia, de la exigencia de seguridad jurídica.
Estos están comprendidos en “el interés general” que cada Estado miembro tiene que proteger y que justica
el establecimiento de procedimientos rigurosos para la modicación registral del sexo. No obstante, resulta,
33 Sentencias sobre el asunto X. e Y. c. Rumanía.
34 Romboli (2021).
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cuando menos arduo, no tender, como mínimo en términos generales y sin poder en este contexto analizar
las diferentes situaciones concretas,35 hacia la armación de la prevalencia de la protección de los derechos
fundamentales de los transexuales respecto del interés estatal a la seguridad jurídica en el ámbito del
reconocimiento de la identidad sexual de las personas trans.
Sorprende, asimismo, que el Tribunal de Estrasburgo diferencie la situación de los demandantes de este caso
de los de los asuntos de 2018, 2019 y 2020 por el simple hecho de que hayan (o no) demostrado en algún
momento querer someterse a una intervención quirúrgica de cambio de sexo. Después de la eliminación de
la transexualidad del listado de enfermedades de la OMS en 2018, la atención del Tribunal debería dirigirse
a comprobar si las legislaciones de los Estados miembros siguen imponiendo que las personas transexuales,
para obtener el reconocimiento registral de su identidad sexual, se sometan a determinados tratamientos
contrarios a su integridad física y moral, a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad,36 dado que el
mantenimiento de ciertas prácticas médicas previstas en la ley nacional puede viciar el consentimiento del
solicitante. Aunque, claro está, la decisión del TEDH y la eventual condena del Estado solo pueden fundarse
en los hechos constitutivos del supuesto concreto.
Sería conveniente que el TEDH se centrara en impulsar la eliminación de cualquier obstáculo, por parte de
los Estados, al ejercicio del derecho de autodeterminación en ámbito de identidad sexual. Los Estados, como
ya ha dejado claro el Tribunal, tienen margen de discrecionalidad limitado y tienen que promover acciones
positivas que permitan a las personas transgénero sentirse seguras durante el procedimiento de cambio de
sexo en los registros, que estos procedimientos se realicen de la forma más rápida, transparente y accesible
posible, y sin crear una situación de sufrimiento en el solicitante.
Centrándose en el supuesto “consenso” o “intención” de los transexuales a someterse a determinados
tratamientos médicos, el TEDH corre el riesgo de convertir en más lento y menos efectivo el proceso de
reconocimiento homogéneo de los derechos de las personas transexuales en el entorno europeo, que seguirá
anclado a la patologización de la transexualidad.37
8 Margen de apreciación, consenso internacional y “misión” del TEDH
En la constante búsqueda del equilibrio entre la aplicación del margen de apreciación estatal o de la creación
de normas comunes, se contraponen dos fuerzas o intereses: del lado del primero, la voluntad de reconocer
“la diversidad en la unidad”, de dar importancia y proteger las tradiciones, valores y principios propios de
cada Estado. Las normas comunes, de su lado, pretenden tutelar aquellos derechos o valores que constituyen
unos principios mínimos y universales que, por su trascendencia, no pueden dejarse a la discrecionalidad de
los legisladores nacionales. Para identicar esos mínimos, el TEDH recurre tradicionalmente a la prueba del
consenso internacional,38 que sirve de termómetro para medir y averiguar los que algunos han denido los
“límites de la tolerancia”,39 esto es, cuánto se pueden tolerar ciertas ideas o valores que no están “alineados”
con los de la mayoría.
Como ha evidenciado una parte de la doctrina, sigue faltando un consenso internacional en materia de protección
del colectivo trans (Álvarez, 2019: 55) y, en particular, sobre los requisitos de acceso a la modicación del
sexo registral para las personas transexuales, dado que, como se ha dejado claro, esta materia se reconoce
35 Como se ha referido en la introducción, abordar esos aspectos más concretos excede de los propósitos de esta investigación y, por
su extensión y relevancia, merece un estudio autónomo.
36 En esta línea, el TEDH aludió, en el apartado 166, a que el número de países que requieren la cirugía de reasignación de género
como requisito previo para el reconocimiento legal de la identidad de género está disminuyendo constantemente; en 2020, veintiséis
estados miembros del Consejo de Europa ya no requerían cirugía para la reasignación de género.
37 Como han evidenciado algunos autores, hay que superar la idea de la identidad sexual exclusivamente anclada a la de “sexo
biológico” (Díaz, 2019: 88), para acercarse a una concepción “dinámica” del sexo (Trucco, 2003: 7).
38 El TEDH suele utilizar términos como: “tendance développées au niveau international”, “contexte (légal et politique)
international”, “bonnes pratiques internationales”, “normes générales nationales et internationales”, “évolutions nationales et
internationales en la matière”, “communauté de vues aux niveaux européen et international”, entre otros.
39 Revenga (2020) usa este enunciado en el ámbito de la libertad de expresión.
Silvia Romboli
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entre las competencias de los Estados, que están legitimados, en aras de la protección de la seguridad jurídica,
a establecer las condiciones que consideren oportunas para tutelar el interés nacional.
Los avances en la protección de las personas transexuales “se producen a golpe de jurisprudencia” (Álvarez,
2019: 55), también en razón de la frecuente pasividad e inactividad de los legisladores estatales,40 que obligan
a las jurisdicciones ordinarias y constitucionales nacionales a sustituir a aquellos para garantizar los derechos
fundamentales de los particulares. Cuando tampoco las jurisdicciones nacionales cumplen con ese deber
“natural”, tendrán que suplir los Tribunales supranacionales.
A estas armaciones, sin embargo, una parte de los comentaristas replica que, en particular por lo que concierne
a la actividad del Tribunal Europeo, la naturaleza de esta jurisdicción y el criterio del margen de apreciación
nacional, no permiten que el mismo imponga estándares o criterios de protección de los derechos que no estén
respaldados por un amplio consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa (Cámara, 2021).
Estas afirmaciones, sin duda correctas, merecen, no obstante, algunos matices cuando la creación o
imposición de determinados estándares mínimos de tutela responde a la necesidad de proteger la dignidad
humana y algunos de los derechos que le son más inherentes. Es ese el caso, en mi opinión, del derecho a la
autodeterminación o derecho a la identidad en ámbito sexual.
Ya en 1990, en ocasión de la sentencia Cossey del TEDH analizada en estas páginas, el juez disidente Martens
declaró estar de acuerdo con el reconocimiento, en determinadas circunstancias, del margen de apreciación
nacional.
Ese criterio, creado por el mismo Tribunal, sin embargo, no puede llegar a que el TEDH, como órgano judicial
supranacional encargado del desarrollo del derecho en ámbitos muchas veces delicados que exigen cierta
prudencia, no ejercite “plenamente su facultad de comprobar si los Estados han cumplido sus compromisos
según el Convenio”, y que sólo reconozca “una violación cuando sea indudable razonablemente que las
acciones y omisiones controvertidas son incompatibles con aquéllos”.
El juez disidente recordó los contenidos del preámbulo del Convenio y reconoció en esas palabras una suerte
de petición a que el Tribunal Europeo desarrolle “normas comunes” o, como las hemos denominado a lo largo
de este trabajo, estándares mínimos y comunes de protección de los derechos.
Cuanto más consenso haya sobre un determinado tema entre los Estados miembros, menos margen de
apreciación quedará a esos y, en opinión del juez Martens, también crecerá la “misión” del Tribunal en la
creación de esas normas comunes, dado que la nalidad que persigue el TEDH es “garantizar que el Convenio
siga siendo un instrumento vivo cuya interpretación reeje la evolución de la sociedad y responda a las
condiciones actuales”. Esto no signica que el Tribunal tenga que olvidarse de las situaciones o condiciones
peculiares de cada Estado, que siempre tendrán que ser elementos incluidos en la ponderación entre derechos
e intereses en juego.41
Las legislaciones de muchos Estados del entorno europeo han ido modicando los criterios para la obtención
de la autorización a la modicación del sexo registral para adecuarla a la identidad sexual del solicitante,
prescindiendo del sexo biológico del mismo y de la comprobación de la presencia de determinados requisitos
especialmente humillantes o contrarios al derecho a la integridad física y moral (como la esterilidad del sujeto
o que se haya sometido a una cirugía completa de reasignación del sexo, pero también informes médicos que
prueben la presencia de un “trastorno” psíquico). Entre estos, es grato poder mencionar que, justo en estos
días, el 29 de junio de 2021, el Gobierno español aprobó un proyecto de ley directo al pleno reconocimiento
del derecho a la identidad sexual de las personas trans sin la necesidad de cumplir ningún requisito previo, al
ser suciente la voluntad del solicitante para obtener el cambio de sexo en los registros.42
40 Ruiz-Risueño (2019: 101) hace referencia a la “inacción e incluso desdén” de los legisladores nacionales en estos ámbitos.
41 3.6.2. y 3.6.3.
42 Entre los comentarios relativos a los contenidos del borrador de la “Ley trans”, pueden citarse Rodríguez y Mestre (2021).
En algunas comunidades autónomas, entre las cuales Catalunya (Ley 11/2014, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de
lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia), desde ya hace un
tiempo se aprobaron leyes para la protección del colectivo LGBTIQ+.
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Ese incremento ha inuenciado, sin duda, la jurisprudencia del Tribunal Europeo, reduciendo el margen de
apreciación aplicable. No obstante, tiene que evidenciarse también el proceso a la inversa: las políticas de los
Estados del entorno europeo en materia de protección del colectivo trans han sido impulsadas y respaldadas
por las armaciones del TEDH.
9 Conclusiones: el rol del TEDH en la creación de estándares comunes
Desde principios del siglo xxi, y especialmente desde la eliminación de la transexualidad del listado de las
enfermedades reconocidas por la OMS, las regulaciones de los procedimientos de cambio registral del sexo
van claramente en la dirección de dar prevalencia al derecho de autodeterminación del sujeto, en un ámbito
que pertenece, cada vez con más claridad, solo a su titular, por ser algo íntimo y personalísimo, protegido
por el derecho a la vida privada.
Pese a ello, como se ha mencionado en la introducción, también persisten países que obstaculizan el
ejercicio del derecho a la identidad sexual; en algunos, incluso, hemos asistido a evidentes retrocesos en el
reconocimiento de los derechos de las personas transexuales y en la tutela antidiscriminatoria de este colectivo.
Es oportuno, por tanto, que el Tribunal Europeo cumpla con su “misión” y proporcione estándares mínimos
de protección de las personas transexuales, aplicables en todos los Estados miembros, que sean claros y
contundentes y que no dejen espacio a la posibilidad de aplicar el margen de apreciación nacional cuando en
juego está la dignidad de las personas.43
Es incuestionable que, desde el inicio de su actividad, el TEDH aplica la ecuación según la cual cuanta más
aceptación social se demuestre sobre una temática, menos margen de apreciación quedará a los Estados. Sin
embargo, no debería olvidarse que reconocer menos margen de apreciación y aplicar mejores y más altos
estándares de protección tendrá la consecuencia de obtener una mayor aceptación social de ciertos fenómenos
o reivindicaciones, entre otras, la transexual. En efecto, la aplicación de “normas comunes” obligará a los
Estados a adecuar sus legislaciones,44 y es indudable la inuencia de la cultura jurídica en la cultura social.
Se trata, en efecto, como se ha mencionado, de elementos que se inspiran recíprocamente, se retroalimentan
naturalmente y destacan el rol fundamental de los tribunales supranacionales en la construcción (y, a veces,
imposición) de ciertos estándares, así como la necesidad de una limitación progresiva del margen de apreciación
en determinados ámbitos que conciernen a la dignidad de las personas.
Todo ello también porque, en la ponderación entre los derechos a la autodeterminación y a la identidad sexual
y los intereses nacionales a la seguridad jurídica en materia de registros, es difícil justicar que los eventuales
inconvenientes que una regulación más respetuosa del derecho a la autodeterminación en la identidad sexual
pueden provocar para el interés nacional justiquen perpetrar una situación de desprotección de las personas
transexuales, dejándolas en una condición en la que no pueden disfrutar de sus derechos en condición de
igualdad real respecto de los demás.
No reconocer ciertos estándares en este ámbito, que pongan el acento en el respeto del derecho a la
autodeterminación de la persona transexual en el cambio registral de su identidad sexual, alimenta y consolida
la percepción de que los derechos reivindicados por ciertos grupos o colectivos (como los incluidos en la
sigla LGBTIQ+, entre otros) no son derechos inherentes a la persona y a la dignidad humana, sino derechos
que se reconocen según el consenso y la opinión de la mayoría.
Aunque sea notorio que los remedios de los órganos del Consejo de Europa son poco ecaces ante la reiterada
violación de los derechos por parte de algunos Estados miembros, pues son los países que debe implementar
y desarrollar políticas de protección de determinados grupos mediante la aplicación del principio de “shared
43 Otros tribunales supranacionales, como la Corte Interamericana de San José, se han mostrado mucho más tajantes y categóricos
a la hora de proporcionar directrices a los Estados miembros en este ámbito; en este sentido, véase Romboli (2021).
44 Piénsese, siempre manteniendo la atención en el colectivo LGBTIQ+, a lo que pasó a raíz de la condena del TEDH a Italia en el
caso Oliari c. Italia de 2015, que llevó a que Italia aprobara, tras más de dos décadas de infructuosos debates parlamentarios, a la
aprobación de la ley sobre las uniones civiles para las parejas homosexuales. Véanse a este propósito: Romboli (2020: 26) y Sperti
(2018: 1157).
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responsibility”, la actuación del Tribunal Europeo es fundamental en la difusión de normas o estándares
comunes que promuevan la construcción de una sociedad global más inclusiva y respetuosa de la diversidad.
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