Derecho a dministrativo y cambio
| Autor | Eberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle |
| Páginas | 385-396 |
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El cambio es ciertamente consustancial al derecho ad -ministrativo, pero no por ello deja, en la actualidad, de presentar perfiles inéditos por la importancia y la extensión de sus requerimientos, especialmente para la ciencia jurídico-administrativa. donde, en nuestro inmediato contexto, se ha manifestado primero, de manera más persistente y con mayores repercusiones1, alemania, se viene hablando, en efecto y desde los años ochenta del siglo pasado, de crisis, nuevas tendencias y cambios radicales, incluso de ruptura (Umbruch)2en el edificio dogmático-jurídico y hasta de una segunda fase del derecho Público alemán3y demandando, por ello, una verdadera renovación. en todo caso se ha generalizado, con mayor o menor intensidad, como ponen de relieve las aportaciones dedicadas recientemente a la transformación o mutación del derecho administrativo en europa4.
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Aunque en la praxis administrativa puedan emplearse sin gran precisión los conceptos modernización, innovación y reforma, en la ciencia del derecho administrativo parece obligada, sin embargo, una mayor precisión. mientras la modernización carece de perfiles nítidos (pudiendo cualificarse como especie de la innovación que se manifiesta como optimización continua –en su interacción– de los medios e instrumentos para la ejecución de las tareas de la administración)5, los procesos de innovación y reforma se diferencian6:
– Bien por su grado de abstracción y, por tanto, radio de acción, siendo entonces el primero el género y el segundo la especie;
– bien por tener distinto significado o alcance, remitiendo el primero a un fenómeno continuo –o una sucesión de fenómenos discretos en sí mismos– de alteraciones por así decirlo connaturales al derecho y el segundo, es decir, la reforma, a un acontecimiento o serie de acontecimientos con consecuencias de índole estructural7;
– bien por su diferente origen y sentido: planificación con vistas a determinados objetivos en el caso de la reforma y no necesaria vinculación con un tipo de causa la innovación8.
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Según la formulación que debe considerarse más atinada, la innovación juega a partir de, y gracias a, la estructura dada del derecho existente, mientras que la reforma lo hace incidiendo e interviniendo en éste desde fuera y con determinado objetivo de cambio en la referida estructura9. de donde resulta plausible hablar –con n. luhmann10– de la innovación como modificación «morfogenética» y de reforma como modificación «teleológica» o, si se prefiere y con s. Kirste11, de auto-modificación del derecho (cuyo límite viene dado por la capacidad de éste para absorber alteraciones) y modificación inducida del derecho (operación precisa a partir de la insuficiencia o el agotamiento de la referida capacidad para hacer frente a los retos del derecho).
Como ha dicho n. Brunsson12puede afirmarse incluso que, en la administración pública, la reforma es una rutina, es decir, una normalidad (en modo alguno una excepción), pues en ella la estabilidad de una organización se consigue, paradójicamente, con el cambio (la adaptación) y no con la invariación. lo prueba el hecho de que pocas son las reformas orgánicas en las que, obedeciendo sólo a determinados objetivos, la consecución de éstos determina su conclusión13. en la medida en que tales reformas –lejos de descansar en el análisis y la
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determinación del modo de alcanzar determinados objetivos– suelen articularse sobre principios que no necesariamente son coherentes o, siquiera, compatibles entre sí, determinan de suyo, al interior de las organizaciones, la tendencia a priorizar dichos principios en su acción, dando lugar a la necesidad de una nueva reforma y así sucesivamente. la sola volatilidad de las condiciones económico-sociales a las que deben atender e, incluso, la mera exigencia continua de incremento de la eficacia (eficiente) de las organizaciones públicas provocan en éstas, además y necesariamente, alteraciones, aunque sean de mera adaptación a circunstancias y requerimientos nuevos. más aún, de ordinario las organizaciones públicas se ven compelidas a una adaptación continua para resolver: i) la incoherencia de los programas normativos que concurrentemente definen sus tareas; ii) el conflicto de éstos con otros programas provenientes de la esfera internacional y –sobre todo– de la supranacional (europea) o sencillamente gestionados por otras organizaciones (de instancia territorial distinta o dotadas de autonomía); y, en general, iii) los cambios que los términos de la realización de cualesquiera programas sustantivos plantean las diferentes opciones de la política económica, en general, y presupuestaria en particular. cabe así afirmar, en contra del tópico recurrente, que la administración pública no es precisamente más resistente a la «reforma» que cualquier otra organización. lo prueba de suyo su sujeción frecuente a medidas de reforma orgánicas (parciales o de mayor aliento) y permanente por razón de los cambios inducidos, sea por medidas anuales (orgánicas y funcionales al hilo de la política presupuestaria), sea por alteraciones en los programas normativos que determinan sus tareas y, por tanto, su funcionamiento.
Según ha puesto de relieve s. Kirste14, la innovación afecta, por el contrario, al contenido del derecho, en tanto que éste es, al menos formalmente y por tener un tiempo propio, refractario a la innovación. de este modo cabe hablar, en su caso, de un deber de apertura de las comunidades organizadas sobre los principios democrático y del estado de derecho, en el sentido no tanto de renuncia del derecho a la autonomía de su dimensión temporal, como de exigencia de sincro-
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nización del tiempo jurídico con otros tiempos sociales. desde este punto de vista, la innovación se ofrece al mismo tiempo como inducción por el derecho de cambios en órdenes distintos (innovación por el derecho) y apertura del derecho a un abanico de decisiones (considerándolas admisibles: innovación del derecho). de lo que resulta que la eficacia directiva del derecho reside, en realidad, en la canalización de la innovación: la novedad que representa la modificación se reconduce inmediatamente al presente continuado del mandato normativo (siempre idéntico), en la medida en que éste incorpora cuando menos la expectativa de la posibilidad de determinadas futuras decisiones.
Como quiera que sea, la diferenciación entre reforma e innovación no pretende una neta separación de los dos procesos aludidos, ya que éstos responden a un mismo fenómeno último: el de transformación o mutación. en todo caso, la situación a este respecto es en nuestro contexto europeo inmediato muy parecida por lo que hace a la innovación e, incluso, reforma del derecho administrativo positivo, pero desigual en lo atinente a la innovación en, y especialmente, reforma o renovación de la ciencia del derecho administrativo. lo primero encuentra su explicación en la sustancial identidad de los factores determinantes de las transformaciones que viene experimentando el estado y su ordenamiento15y que tienen directa repercusión sobre la administración pública y el derecho referido a su actuación: la rápida evolución de la actual sociedad altamente dependiente de la ciencia y la tecnología y generadora de riesgos de dimensiones y consecuencias hasta hace bien poco desconocidas, los continuos nuevos retos que tal evolución plan-tea, la ruptura de la simbiosis economía-estado16, la mundialización de la economía (y sus efectos, en particular la llamada globalización del derecho administrativo, aún en ciernes), la «contaminación económica» de los órdenes constitucionales y el proceso de integración supranacional y de internacionalización con carácter más general. lo
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segundo obedece sin duda a la diversidad no sólo de las culturas político-administrativas y, por tanto, de los sistemas jurídico-administrativos, sino también del tratamiento y la construcción científico-dogmáticos de éstos en un contexto de relativamente débil desarrollo del comparatismo en relación con otras ramas del derecho (especialmente la jurídico-civil y mercantil)17.
La época actual, de carácter complejo y contradictorio, está presidida por la incertidumbre, agravada por la crisis sistémica que padece –desde 2008– el sistema económico a escala mundial, y presenta por ello los rasgos propios de toda transición, en la que la nueva situación hacia la que se va, el nuevo sistema a alumbrar, está aún fraguándose y resulta más que difícil vislumbrar y prefigurar los principios y las coordenadas sobre los que éste va a quedar definitivamente asentado.
En este...
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