STS 1245/2000, 11 de Julio de 2000
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2000:5693 |
| Número de Recurso | 2488/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1245/2000 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el penado ANTONIOL.M., contra Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte como recurridos el MINISTERIO FISCAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, estando ésta última representada por el Letrado D. Juan Andrés Ruiz Díaz, perteneciente al Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social; y ostentando, la representación del penado recurrente el Procurador Sr. Álvarez Buylla-Ballesteros.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Castellón de la Plana, incoó Procedimiento Abreviado con el número 90 de 1994, contra ANTONIO L.M., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección 2ª), que con fecha 19 de junio de 1995, dictó Sentencia que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:
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- Notificada la anterior resolución se interpuso Recurso de Casación contra la misma por infracción de Ley, dictándose por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo Sentencia, con fecha 31 de marzo de 1997, en la que se declaró no haber lugar al mismo, ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conociera de la Ejecutoria se llevara a efecto la revisión de la Sentencia de instancia, si ello fuere procedente de acuerdo al Nuevo Código Penal.
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- Devueltas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección 2ª), se procedió a la Ejecutoria, núm. 45 de 1997, y de acuerdo con las Disposiciones Transitorias Primera a Décima de la L.O.
10/95, se dictó Auto de revisión de sentencia, con fecha 24 de noviembre de 1997, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:
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- Notificado el anterior Auto a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el penado ANTONIOL.M., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del párrafo último del artículo 307 del vigente Código Penal de 1995.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del párrafo 2º de la Disposición Transitoria Quinta del vigente Código Penal en relación con los artículos 66 y 392, en relación con la falta de aplicación del artículo 307 último párrafo del nuevo Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 2.2 y Disposición Transitoria Primera y Segunda del vigente Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 131 del vigente Código Penal.
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 25.2 de la Constitución Española, que sanciona el principio de legalidad y el artículo 9.3 en relación con la retroactividad de la ley penal más favorable.
MOTIVO SEXTO.- Al amparo del artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en relación a un proceso sin dilaciones indebidas.
MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 1, 10 y 15 de la Constitución Española, en cuanto al principio de proporcionalidad por falta de necesidad de la pena y todos ellos en relación al derecho fundamental a la libertad consagrado en el artículo 17 punto 3 de la Constitución Española.
MOTIVO OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por su tercer inciso.
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- El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se instruyeron del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintinueve de junio de dos mil.
PRIMERO.- El presente recurso se interpone contra el Auto de 24 de noviembre de 1997 por el que la Audiencia Provincial de Castellón, en tramite de revisión, por posible aplicación retroactiva del Código Penal de 1995, la deniega respecto al delito de falsedad por el que fue el acusado condenado -con arreglo al C.P. de 1973- en Sentencia de 19 de junio de 1995, confirmada por Sentencia casacional de esta Sala de 31 de marzo de 1997. La impugnación del recurrente, articulada a través de ocho motivos, se dirige a demostrar el carácter más beneficioso del Código Penal de 1995, ya que la íntegra aplicación de sus preceptos conduce -a su juicio- a la absolución por el delito de falsedad.
SEGUNDO.- El primer argumento, desarrollado en los motivos primero y tercero, formalizados ambos a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 307 del Código Penal de 1995 (motivo 1º) y del artículo 2.2 y Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del Código Penal de 1995 (motivo 3º), se centra en la supuesta aplicabilidad de la excusa absolutoria prevista en el artículo 307.3 del Código Penal al delito de falsedad por el que fue condenado.
Este precepto en efecto establece una exención de responsabilidad en favor de quien "regularice su situación ante la Seguridad Social", con relación a las deudas defraudadas; exención que también alcanza al sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con anterioridad.
En el caso actual el delito de falsedad en documento oficial cometido por el acusado lo fue con carácter instrumental respecto a un delito de apropiación indebida de cuotas de la Seguridad Social, que hoy tipifica el artículo 307 como un delito específico.
Ahora bien, la revisión de la condena por el delito de apropiación que el Auto recurrido dejó sin efecto -aplicando retroactivamente el C.P. de 1995- no se debió a ninguna aplicación de la nueva excusa por regularización en el pago de las cuotas, sino al hecho de resultar atípica aquella conducta de apropiación de cuotas, al no alcanzar su importe la cifra de 15 millones de pesetas que hoy exige como elemento del tipo el artículo 307 del Código Penal. Es evidente que la sobrevenida atipicidad de la conducta apropiativa realizada no afecta la de la conducta falsaria, y por otra parte la excusa absolutoria del artículo 307 resulta inaplicable en cuanto descansa en una regularización de las cuotas defraudadas, que no se ha dado en el presente caso, faltando así el presupuesto objetivo en el que, por razones de política criminal, se justifica la nueva excusa absolutoria cuya aplicación retroactiva el recurrente postula.
Los motivos primero y tercero se desestiman.
TERCERO.- Igualmente deben desestimarse los motivos segundo y cuarto, en que, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia: en el segundo la "aplicación indebida del párrafo 2º de la Disposición Transitoria 5ª del vigente Código Penal en relación con los artículos 66 y 392 (sic) en relación con la falta de aplicación del artículo 307 último párrafo del nuevo Código Penal" (sic). Y en el cuarto la "falta de aplicación del artículo 131 del Código Penal".
La tesis que sustenta ambos motivos, complementarios entre sí es que con arreglo al nuevo Código Penal de 1995 no estamos ante una falsificación de documento oficial sino de documento privado del artículo 395 y que es de aplicación el plazo de prescripción de tres años establecido en el artículo 131 del Código Penal.
Con ello el recurrente olvida que éste fue precisamente el contenido del motivo de casación tercero del recurso interpuesto contra la Sentencia que le condenó. Motivo que fue desestimado en la Sentencia de esta Sala núm. 428/1997, de 31 de marzo, cuyos Fundamentos Sexto, Séptimo y Octavo, se ocupan de tales cuestiones, para rechazar, por las razones que allí se expresan, la tesis del recurrente sobre tipicidad y sobre prescripción a la luz de la posible aplicación retroactiva del Código Penal de 1995.
Desestimada tal pretensión, con el efecto de cosa juzgada, resulta improcedente su replanteamiento actual por la vía de la revisión de la Sentencia.
Ambos motivos carecen de fundamento y por lo mismo resulta inadmisible la incongruencia omisiva que en el motivo octavo se denuncia -al amparo del art. 851.1º LECr.- por no resolverse en el Auto la cuestión de la prescripción por retroactiva aplicación del nuevo artículo 131.
Se desestiman por lo expuesto los motivos segundo, cuarto y octavo.
CUARTO.- El motivo quinto, canalizado a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega la "vulneración del artículo 25.2 de la Constitución Española que sanciona el principio de legalidad y el artículo 9.3 en relación con la retroactividad de la Ley penal más favorable".
Lo que desde este inicial planteamiento constitucional el recurrente alega es que el artículo 66.1º del nuevo Código Penal no puede obviarse al determinar si el Código Penal de 1995 es o no más beneficioso que el de 1973, debiendo estarse pues a la pena individualizada tras la aplicación de ese precepto.
El motivo debe desestimarse. La Sala de instancia no excluye inicialmente la aplicabilidad de la norma referida al valorar el posible beneficio de una aplicación retroactiva del Código Penal de 1995, pero tiene en cuenta que lo que en ella se establece es la posibilidad de reconocer toda la extensión de la pena correspondiente al tipo de falsedad, al no concurrir agravantes ni atenuantes. Siendo la pena del tipo prisión de seis meses a tres años -y multa de 6 a 12 meses- la pena de tres años de prisión menor impuesta en la Sentencia es igualmente imponible según el nuevo Código, por lo que no es éste necesariamente más beneficioso ya que el artículo 66.1º deja a la decisión del Juez la individualización concreta de la pena. Desde esta perspectiva puede afirmarse que en la determinación de la pena aplicable de acuerdo con el Código Penal nuevo se excluye cualquier factor vinculado a la individualización de la pena concreta debiendo considerarse si la impuesta en la Sentencia firme hubiera podido imponerse también de acuerdo con el Código vigente (Sentencias de 9 de junio de 1997 y 18 de febrero de 1999). En igual sentido las sentencias de 11 de febrero y 12 de marzo de 1999, han declarado la necesidad de que, para decidir en tramite de resolver la posible revisión, cuál sea la Ley más beneficiosa para el reo, se tenga en cuenta la mayor que pudiera ser impuesta con arreglo a la nueva Ley.
Por lo expuesto el motivo se desestima.
QUINTO.- Los motivos sexto y séptimo, últimos que se examinan, deben también ser desestimados. Formalizados a través de la vía casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aducen vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española (motivo 6º) y de los artículos 1, 10, 15 y 17.3º de la Constitución Española (motivo 7º) sobre la base de un mismo argumento: el mucho tiempo transcurrido desde la comisión del delito, que justificaría -añade el recurrente- la concesión del indulto.
La cuestión del ejercicio del derecho de gracia es completamente ajena al ámbito casacional propio de un Auto sobre revisión de Sentencia firme; y lo es también cualquier consideración sobre la duración del proceso judicial desde la comisión del delito hasta que fue juzgado y sentenciado; cuestión que pudo plantearse en el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de instancia. De lo que aquí se trata ahora es de determinar el acierto jurídico del Auto que decidió no aplicar retroactivamente el nuevo Código Penal al delito de falsedad por no considerarlo más beneficioso, y para tal cuestión es irrelevante cuanto plantea el recurrente en los dos citados motivos.
Por ello han de ser desestimados.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el penado ANTONIOL.M., contra Auto de revisión de sentencia dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, con fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
.-Excmos. Sres. Don Gregorio García Ancos; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Joaquín Giménez García; Firmado y Rubricado.
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