STS, 11 de Diciembre de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:8334 |
| Número de Recurso | 7089/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada por el Abogado adscrito a sus Servicios Jurídicos contra la Sentencia dictada con fecha 12 de junio de 1.998 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el recurso nº 977/97, sobre denegación de permiso de trabajo para trabajar por cuenta propia; siendo parte recurrida DON BAIWANG FU, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Dorremochea Aramburu.
Por escrito de 10 de mayo de 1.997, Don Baiwang Fu, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Burgos de 1 de abril de 1.997 por la que se acuerda denegar el permiso de trabajo para trabajar por cuenta propia y contra la Resolución del Gobierno Civil de Burgos de 16 de abril de 1.997 por la que, a resultas del acuerdo precedente, se deniega el permiso de residencia en España solicitado por esta parte, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 12 de junio de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner en nombre y representación de Don BAIWANG FU contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta Sentencia, las que se anulan y dejan sin efecto por no ser conformes a derecho, declarando el derecho del recurrente a la obtención del permiso de trabajo (tipo d inicial) para trabajar por cuenta propia y a la obtención del permiso de residencia; y ello sin hacer especial imposición de costas".
El Abogado del Estado por escrito de 23 de junio de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Burgos de fecha 2 de julio de 1.998, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 6 de octubre de 1.998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, tras los trámites pertinentes, estime dicho recurso, revoque la sentencia recurrida y confirme la resolución administrativa objeto de recurso contencioso- administrativo.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don José Manuel Dorremochea Aramburu en representación de Don Baiwang Fu.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 15 de julio de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu presento con fecha 14 de diciembre de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, tras los trámites pertinentes, dictar Sentencia por la que desestimando el mismo se confirme íntegramente la Sentencia impugnada con expresa imposición de las costas a la Administración recurrente.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 4 de diciembre de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
El razonamiento de que parte el Abogado del Estado, en defensa del motivo único de casación, considera que la Sala de instancia ha infringido los artículos 18 de la Ley 7/85 y 76.2 y 82.2 del R.D. 155/96 al reconocer el derecho del súbdito chino D. BaiWang Fu para obtener el permiso de trabajo tipo D., por tres distintas razones: porque los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de su potestad netamente discrecional, porque la falta de contratación por parte del Sr. Fu de trabajadores españoles, hace que deba de reputarse nula la incidencia del permiso a los efectos de creación de puestos de trabajo, y porque la Sala se ha excedido en el ejercicio de su facultad revisora, puesto que basa el fallo estimatorio del recurso contencioso en la demostración que se hace en el curso del procedimiento de una serie de circunstancias que no se habían acreditado en el expediente administrativo, anulando por no ser conforme a Derecho una resolución de la Administración que resultaba correcta a tenor de los elementos que se habían tenido en cuenta para pronunciarla.
En cuanto al primer argumento del recurso, conviene recordar que el acto de concesión del permiso de trabajo a un súbdito extranjero no es facultad discrecional de la Administración, sino que se halla sometido a una serie de requisitos cuya ausencia o concurrencia ha de ser valorada con arreglo a los principios y reglas de la normativa sobre extranjería y a la doctrina emanada de este Tribunal. Esta misma conclusión se desprende claramente del preámbulo y texto de la L.O. de 1 de julio de 1.985, cuando indica en su artículo 4º que los ciudadanos extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades que figuran en el Título I de la Constitución (entre los que figura el derecho y el deber de trabajar) con sujeción a los términos que fijen en su caso las leyes. Y la L.O. citada, así como su Reglamento de aplicación, fijan condiciones y requisitos concretos que ciertamente han de valorarse para otorgar o denegar el permiso de trabajo (el artículo 18 de la primera y los artículos 76 y 82 del segundo, son ejemplos patentes de ello), indican circunstancias a tener en cuenta para resolver en uno u otro sentido sobre ello, e incluso establecen ciertos órdenes de preferencia para conseguir su obtención. Que en los preceptos mencionados se haga referencia a determinados matices cuya concurrencia ha de tomarse en consideración para otorgar o denegar la solicitud, no significa que la conclusión a que hubiese llegado la Administración sobre si cabe o no apreciarlos en un concreto supuesto, sea irrebatible y decisiva, porque ni la recomendación de tenerlos en cuenta equivale a deferirle una facultad discrecional para otorgar o denegar el permiso de trabajo, ni en ningún caso puede sustraer a la ulterior revisión judicial la correcta o incorrecta apreciación de los elementos de hecho determinantes de su existencia.
En el caso examinado el Tribunal Superior de Justicia de Burgos entendió que la negativa a otorgar el permiso de trabajo "tipo D" a D. BaiWang Fu, residente legal en España, para abrir un restaurante chino en la ciudad de Burgos no estaba debidamente justificada, ya que únicamente basaba esa negativa en que la actividad proyectada no favorecía la creación de puestos de trabajo y la inversión económica resultaba irrelevante para la economía nacional (fundamento jurídico segundo de la Dirección Provincial de Trabajo de Burgos), junto con el notorio incumplimiento de la legislación laboral que se atribuía al solicitante, y que venía motivada por la constancia en los archivos de aquel departamento de que D. BaiWang Fu ya había contratado a dos ciudadanos chinos para dicho restaurante, sin contar con el debido permiso de trabajo por cuenta propia.
De las tres razones alegadas, las dos primeras se apoyaban en el artículo 82.2 del R.D. 155/96, que era la norma expresamente invocada para justificar la negativa, mientras que la tercera se refería a lo previsto en el apartado 5 del mismo artículo.
Por el contrario, el Tribunal de instancia, ponderando conjuntamente con lo normado en dicho precepto el texto del artículo 76.2 del mismo Reglamento, llegó a la conclusión de que sí se había acreditado la inversión económica en el local destinado a restaurante, el alta del demandante en el Impuesto de Actividades Económicas y la constitución de una sociedad civil para su explotación, con abono del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales correspondiente; a lo que había de añadirse el hecho de la contratación de hasta cinco personas para trabajar en el mismo negocio y la obtención de la licencia municipal correspondiente. De estas afirmaciones fácticas, no combatidas en el recurso, dedujo la Sala que concurrían las circunstancias recogidas en el artículo 76.2 (incidencia de la actividad a desarrollar en la creación de empleo, aportación de capital y solicitud de las autorizaciones precisas para desempeñar la actividad), con la añadidura del régimen legal existente en torno a la protección y fomento recíproco de inversiones entre la República Popular de China y España plasmado en el Acuerdo de 6 de febrero de 1.992, cuya aplicación ha sido alegada por el demandante y tenida en cuenta en el proceso, y sobre lo que el recurso guarda el más absoluto silencio, a pesar de que su existencia debe de ser tomada en consideración a tenor del apartado c) del mismo artículo 76.
Pues bien: partiendo de las circunstancias que han quedado indicadas, no cabe combatir con éxito la conclusión a que se ha llegado en la sentencia recurrida con la mera alegación de que ésta contraviene las facultades discrecionales de la Administración y asume indebidamente el ejercicio de su competencia en el adecuado uso de esa potestad. La sentencia de instancia tan solo se limita a discrepar de la apreciación que se efectúa en vía administrativa sobre la ausencia de determinados supuestos fácticos que habrían de favorecer el otorgamiento del permiso solicitado, estimando por el contrario -en el uso de su facultad revisora- la existencia de otros hechos determinantes que deben dar lugar a su otorgamiento.
En consecuencia, este aspecto del motivo de casación ha de ser desestimado.
El rechazo del argumento formulado en torno a la ausencia de contratación de trabajadores españoles, constituye una secuela inevitable de lo razonado en el Fundamento Jurídico anterior.
Sin duda es cierto que el artículo 18.2 de la Ley 7/85 valora favorablemente la creación de empleo para ciudadanos españoles como motivo de apoyo en pro de la decisión de otorgar el permiso de trabajo por cuenta propia; mas la ausencia de esa condición ni es obstáculo al otorgamiento del mismo (el artículo 76.2 del Reglamento de 1.996 se limita a ordenar que se tome en consideración la incidencia de la actividad a realizar en la creación de empleo, sin otra especificación, y el requisito de la españolidad no figura entre las causas que según el artículo 82.2 dan lugar a la negativa), ni la valoración favorable que ello pueda suponer es otra cosa que una de las circunstancias que pueden inducir a otorgar el permiso, decisión que habrá de adoptarse ponderando, en conjunto, esa circunstancia con las demás que concurran en el caso concreto. A lo que ha de añadirse, que tampoco la falta de contratación de trabajadores españoles ha sido el motivo explícito de la negativa del permiso por parte de la Administración.
Por otra parte, no considera esta Sala que el Tribunal de instancia haya estimado indebidamente que la apertura de un restaurante chino favorezca la creación real de puestos de trabajo, y merezca el otorgamiento del permiso solicitado, por la simple circunstancia de que los únicos trabajadores contratados hayan sido precisamente de esa misma nacionalidad; lo que después de todo no puede considerarse extraño e inadecuado para la actividad que se pretende desarrollar. Si a ello unimos la realidad de la inversión económica efectuada en el negocio y la posible expansión y perspectivas de futuro que puede ofrecer, ninguna dificultad legal existe que impida el otorgamiento del permiso por un motivo que, después de todo, puede obedecer a simples contingencias momentáneas, no excluyentes de la futura inclusión de trabajadores españoles.
Para enfocar debidamente la última de las alegaciones del Abogado del Estado, ha de recordarse que el demandante D. BaiWang Fu acompañó a su solicitud de permiso de trabajo por cuenta propia los siguientes documentos: pasaporte, permiso de trabajo y residencia en vigor -tipo B-, acreditación de alta en la Seguridad Social en la profesión de cocinero, declaración de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, declaración de comienzo de Actividades Económicas (conjunta con D. Xiao Ke Zhou) para la explotación de un restaurante y manifestación escrita de haber constituido una comunidad de bienes con el anteriormente citado para esa concreta finalidad, así como de haber efectuado una considerable inversión económica en acondicionar el local destinado a restaurante.
Ante la negativa de otorgamiento del permiso, basada en las razones ya expuestas, se acudió a la vía contenciosa judicial, uniéndose a los autos copia del proyecto original de reforma del local con un presupuesto de ejecución superior a los once millones de pesetas, certificado de conclusión de la obra, licencia municipal para desempeñar la actividad de restaurante chino en el mismo local, documento privado de constitución de una comunidad de bienes entre el demandante y Xiao Ke Zhou debidamente presentada a liquidación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la acreditación de haberse dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y las hojas relativas a la cotización salarial a la Seguridad Social de cinco trabajadores chinos en el restaurante. Todos estos documentos, valorados conjuntamente con los unidos al expediente administrativo por el Tribunal, son de fecha anterior al 19 de febrero de 1.997, día en que tuvo entrada la solicitud de permiso de trabajo de D. Baiwang Fu en la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Burgos.
El artículo 85.3 del R.D. 155/96 requiere, ciertamente, que a la petición del permiso de trabajo por cuenta propia se acompañen el proyecto de establecimiento, o actividad a realizar y la acreditación de que se han solicitado las autorizaciones o licencias precisas para la apertura o funcionamiento de la actividad proyectada. La estimación de la demanda, por parte del Tribunal de instancia, basándose en la aportación posterior de los mismos en el proceso, se convierte, para el Abogado del Estado, en motivo de casación de la sentencia. Entiende el representante de la Administración que esa decisión supone un exceso de la función esencialmente revisora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, porque implica la anulación de un acto que era conforme a Derecho, si se parte de los elementos de juicio de que se disponía en el momento de ser acordado.
Sin embargo la decisión administrativa entonces adoptada no puede considerarse correcta. El artículo 71 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992 ordena claramente que si las solicitudes dirigidas a la Administración no reúnen - aparte los requisitos del artículo 70- los exigidos en su caso por la legislación específica correspondiente, habrá de requerirse al interesado para que los aporte en el plazo de diez días, teniéndosele por desistido en caso contrario. Ningún requerimiento de esta naturaleza se ha efectuado al demandante, pese a que sí aportaba otros documentos de los que cabía desprender su propósito firme de establecer el negocio de restaurante, e incluso una concreta exposición de la inversión económica realizada. Ello pone de relieve que la Administración no procedió correctamente al denegar, sin más, la petición, por considerar que carecía de relevancia para la economía nacional y sin dar ocasión siquiera al solicitante de subsanar la omisión de acreditar la realidad y cuantía efectiva de la misma mediante la presentación del proyecto de la obra, o la certificación de haber sido realizada, así como el montante económico que suponía, ciertamente no desdeñable en relación con lo que suele constituir la tónica habitual en este tipo de permisos.
Una decisión excesivamente rigurosa y formalista con respecto al motivo invocado por el Abogado del Estado podría consistir -previa la casación de la sentencia de instancia- en estimar parcialmente la demanda, anular el acto impugnado y -con desestimación del resto de los solicitado- ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior a la decisión del expediente administrativo para que se dictase nuevo acuerdo por la Administración, valorando debidamente los documentos incorporados con posterioridad a los autos. Sin embargo, entiende la Sala, que en este caso concreto lo procedente es desestimar el recurso de casación en su integridad y confirmar la sentencia que declara el derecho de D. BaiWang Fu a obtener el permiso de trabajo solicitado, atendiendo para ello a la existencia de una sentencia que ya ha declarado la procedencia de su otorgamiento a la vista de esa misma documentación ponderada por el Tribunal de instancia -cuya ulterior resolución no habría sino de ratificar lo ya decidido-, que así subsanó la indudable omisión cometida en la tramitación del expediente; y sin que tampoco resulten ajenos a la decisión desestimatoria de este Tribunal los razonamientos ya expresados para desechar el resto de los argumentos en los que el motivo de casación se sustenta.
Es obligada la imposición de costas en este trámite (artículo 102.3).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de fecha 12 de junio de 1.998, imponiendo a la Administración recurrente las costas causadas en el presente trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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