STS, 25 de Marzo de 2003
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:2054 |
| Número de Recurso | 9348/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 9348/98, interpuesto por la Administración del Estado, que actúa representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 23 de junio de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1959/96, en el que se impugnaba la resolución de 19 de mayo de 1995, de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Castellón, que deniega el permiso de trabajo solicitado.
Siendo parte recurrida, D. Marcelino , que actúa representado por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellano.
Por escrito de 22 de noviembre de 1995, D. Marcelino , interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 19 de mayo de 1995, de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Castellón, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 23 de junio de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor:" 1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcelino , representado por la Procuradora Sra. Vila Sanchís, contra la resolución de la Dirección Provincial de Trabajo de Castellón de fecha 19 de mayo de 1995 (ref. contingente/94, exp. Nº 319), denegatoria de solicitud nominativa de permiso de trabajo, la cual se declara contraria a Derecho y, consecuentemente, se anula y deja sin efecto, acordando, como situación jurídica individualizada, la concesión del permiso de trabajo solicitada. 2) No se hace especial imposición de costas"
Una vez notificada la citada sentencia, el Abogado del Estado, por escrito de 9 de julio de 1998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 13 de julio de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El Abogado del Estado, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMER MOTIVO.- Al amparo del art. 95-1-4 de la ley Jurisdiccional y por infracción de las normas siguientes: Art. 18-1-a de la Ley Orgánica 7/1985 de 1º de julio sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. Art. 37-4-a del Reglamento para la aplicación de aquella Ley, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo (actualmente derogado, si bien vigente en la época de las actuaciones debatidas). Y art. 51-1-a del mentado Reglamento. SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del precitado art. 95-1-4 de la Ley Jurisdiccional y por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate aludida en el motivo casacional anterior. TERCER MOTIVO.- al amparo del citado art. De la Ley Jurisdiccional y por infracción de las normas siguientes: Art. 6-4 del Código Civil, en relación con las disposiciones infringidas indicadas en el motivo casacional nº 1"
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, alegando en síntesis, respecto al primer motivo de casación, que la resolución, como manifiesta la sentencia recurrida, es arbitraria, que el permiso solicitado era viable, que lo dispuesto en el artículo 37.4.a) no es motivo suficiente para que la autoridad Laboral deniegue el permiso, que en la actividad de comercio de plantas no existía un desempleo desorbitante y que de los 1.729 desempleados no se especifica cuantos pertenecen al comercio al por menor de plantas y semillas; en relación con el segundo motivo de casación, que el hecho de que existan sentencias análogas no es motivo para ratificar la resolución administrativa que está falta de fundamentación, y en relación con el tercer motivo de casación, que la manifestación de que la petición envolvía un indudable fraude de ley, es arbitraria y subjetiva, pues la actividad era viable y se había acreditado, y que el artículo 18 de la Ley 7785 no exige que se genere empleo a ciudadanos españoles.
Por providencia de 11 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el día once de marzo del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, concediendo el permiso de trabajo solicitado, valorando en su Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente:" SEGUNDO. Centrada así la cuestión litigiosa, y atendiendo en primer término a la ausencia de informes en el expediente administrativo, ha de recordarse que el articulo 51 del Real Decreto 1.116/1.986 disponen que la autoridad laboral podrá solicitar para resolver adecuadamente las solicitudes de permisos de trabajo todos los informes que juzgue necesarios y, en todo caso, el de la oficina del INEM de la provincia en la que pretenda trabajar el extranjero, si es por cuenta ajena, y el de¡ Ayuntamiento correspondiente; podrá también solicitar el de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación. Consiguientemente, la decisión administrativa de denegar el permiso de trabajo al demandante ha reputarse por este solo hecho inválida, toda vez que se ha producido la omisión de informes preceptivos y se ha generado indefensión al extranjero con ello, pues no ha podido ser evaluada correctamente la pertinencia de su concesión, lo cual sitúa a la resolución administrativa en los límites de la resolución hipotética de la cuestión planteada (se parte de la consideración no constatada de que el negocio para el que quiere contratar al extranjero es inviable y que la situación de desempleo la hace desaconsejable) y, por ende, en los de la arbitrariedad. Mas comoquiera que la actividad probatoria a instancia de la parte actora, ha permitido recabar dichos informes y con ello salvar la indefensión, se está en el caso de resolver el fondo del asunto con base en los mismos. En ese orden, se han emitido informes del INEM, Subdirección General de Empleo, en el que se recoge que de lo desempleados inscritos en la provincia de Castellón a 31 de diciembre de 1.995, 1.729 correspondían al sector de comercio al por menor, lo cual representaba un 10,25%. Así mismo, el Ayuntamiento de Castellón ha informado que en el padrón de¡ Impuesto sobre Actividades Económicas del ejercicio 1.995 se encontraban de alta 55 comerciantes al por menor de semillas, abonos, flores y plantas. Sobre tales informes y visto que el recurrente era contratado por un comerciante al por menor de plantas, con unos ingresos reconocidos por la Administración de 6.000.000 de pesetas anuales y el que el recurrente ha presentado en vía administrativa certificado negativo de antecedentes penales y certificado médico, entiende la Sala que concurren los requisitos necesarios para la concesión del reclamado permiso de trabajo, con la consiguiente estimación del recurso. Ha de ponderarse, especialmente, respecto de la alegación del Abogado del Estado relativa a que se trata la concesión de permisos de trabajo de una potestad discrecional de la Administración, en la que no puede ser sustituida por los Tribunales, que toda actividad discrecional es interdictable según han reiteradamente establecido los Tribunales Constitucional y Supremo, y exige el Estado de Derecho y en el presente caso, la denegación del permiso se ha producido por una razón concreta expresada en la resolución impugnada ("que se considera la oferta de trabajo de dudosa viabilidad, teniéndose en cuenta asimismo la situación de empleo"), por lo que si entiende el órgano jurisdiccional que tal causa de denegación no concurre está en la obligación de otorgar la tutela judicial efectiva al actor y concederle lo denegado por causa que no se reputa inconsistente."
En el primer motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 18.1.a) de la Ley 7/85 de 1 de julio y los artículos 37.4.a) y 51.1.a) del Real Decreto 1119/86 de 26 de mayo, alegando en síntesis, de una parte, que conforme al artículo 51.1.a) el informe del INEM no es necesario cuando la autoridad laboral disponga directamente o a través de los organismos competentes de la pertinente información y ese era el supuesto de autos, máxime cuando se trata de un trabajo por cuenta ajena en negocio de venta al por menor de plantas y flores, que no implicaba ninguna especialización o conocimientos profesionales, y de otra, que el informe del INEM posteriormente aportado, vino a confirmar esa realidad, al mostrar que en la provincia existían 16.857 desempleados de los cuales 1.729 pertenecían al sector del comercio al por menor.
Y procede acoger tal motivo de casación, de una parte, porque la sentencia recurrida en la primera parte del Fundamento de Derecho Segundo, más atrás citado, otorga trascendencia definitiva a la falta del informe del INEM, y conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Real Decreto 1119/86, "dicho informe no será necesario cuando la autoridad laboral, disponga directamente o a través de los Organismos competentes de la pertinente información sobre la situación de empleo", y ese era el supuesto de autos, como las actuaciones muestran, y de otra, prioritariamente, porque la aportación del informe del INEM, producida a petición del propio recurrente, ha puesto de manifiesto que en sector del comercio al por menor, existían en la localidad, 1.729 desempleados, y dado que el puesto de trabajo para el que se solicitaba el permiso de trabajo, era el de ayudante de comercio para venta al por menor de plantas, sin la exigencia de ninguna especialización ni de ningún conocimiento especial, es claro, que la Administración podía e incluso estaba obligada a denegar el tal permiso de trabajo, pues conforme al artículo 18 de la Ley 7/86, tenía que valorar la existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad que se proponga desempeñar el solicitante, y el artículo 37 del Real Decreto 1119/86, expresamente dispone, "la autoridad laboral denegará el permiso de trabajo: a) cuando lo aconseje la situación nacional de empleo, a salvo lo previsto en el artículo 38", que se refiere a transferencias para la concesión del permiso de trabajo , que no concurrían en el supuesto de autos.
La estimación del anterior motivo de casación, hace innecesario el análisis de los demás motivos de casación y obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.
Y a este respecto, como la Administración denegó el permiso de trabajo solicitado, en base, entre otros, a la situación nacional de empleo, y estando acreditado, como se ha visto y las actuaciones muestran, que en el sector del comercio al por menor existían hasta 1.729 españoles desempleados, y que la solicitud de trabajo lo era para ayudante del comercio al por menor de venta de plantas, para el que no se exigía ninguna otra especialización ni conocimientos especiales, es claro, que conforme a los preceptos citados 18 de la Ley 7/86 y 37 y 51 del Real Decreto 1119/86, la Administración podía y estaba habilitada para denegar el tal permiso de trabajo, valorando como hizo, entre otras la situación nacional de empleo.
A lo anterior en nada obsta, que el recurrente en la Instancia, alegue que el negocio era viable y que producía un incremento en los puestos de trabajo, pues además, de que la situación nacional de empleo ya justificada por si solo la denegación del permiso de trabajo y era causa suficiente, como se ha visto, no hay que olvidar, por un lado, que la viabilidad del negocio o del empleo cuando menos se podía cuestionar, pues si era un negocio con unas ventas acreditadas de seis millones de pesetas, como refiere el recurrente, no hay que olvidar que el beneficio neto que el propio recurrente refiere era el de 721.173 pesetas anuales, y por otro, que la creación de puestos de trabajo a que la norma otorga trascendencia no es a la colocación de otros extranjeros, como en este caso acontecía y el solicitante refiere, y si, a la colocación de españoles en paro, -que no era el supuesto de autos-, como expresamente dispone el artículo 18.2 de la Ley 7/86, al decir, "se valorará favorablemente el hecho de que su concesión implique la creación de nuevos puestos de trabajo para españoles o signifique inversión o aportación de bienes susceptibles de promover el empleo nacional".
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo por ser conforme a derecho la resolución impugnada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que estimando uno de los motivos de casación, debemos declarar y declaramos, haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Administración del Estado, que actúa representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 23 de junio de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1959/96, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Marcelino , contra la resolución de 19 de mayo de 1995 de la Dirección Provincial de Trabajo, Asuntos Sociales y Seguridad Social de Castellón, por aparecer la misma ajustada a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
Anexo jurisprudencial
...(RJ Ar. C 1253). STS de 30 de diciembre de 2002 (Ref. Diario La Ley. Año XXIV. Núm. 531). STS de 4 de marzo de 2003 (Ar. C. 1165). STS de 25 de marzo de 2003 (RA 460). STS de 10 de mayo de 2004(RA 2729). STS de 15 de junio de 2004 (Ar. C 3848). STS de 24 de noviembre de 2004 (RJ 7247). STS ......