STS, 20 de Septiembre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 20 Septiembre 2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil uno.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 7542/1994 interpuesto por Dª. Ariadna , representada por el Procurador D. Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez, contra la sentencia dictada con fecha 13 de abril de 1994 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 885/1993, sobre adjudicación de administración de lotería; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado.
Dª. Ariadna interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 885/1993 contra el acuerdo del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de noviembre de 1987, confirmatorio en alzada del dictado por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado el 24 de junio de 1987, que le denegó, de modo cautelar, la remisión de la credencial como adjudicataria de la administración de lotería número NUM000 de Madrid en tanto no se pusiera fin al expediente sancionador tramitado contra ella por diversas irregularidades producidas en la administración número NUM001 de Santiago de Compostela (La Coruña), de la que era titular.
En su escrito de demanda, de 25 de mayo de 1990, la actora alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "en la que se declare nula la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de noviembre de 1987, en el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por mi representada contra la Resolución del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, de 24 de junio de 1987, por el que se denegó la remisión de la credencial como adjudicataria de la Administración de Loterías núm. NUM000 de Madrid, ordenando la expedición de dicha credencial, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por esta anómala dilación, a fijar en el periodo de ejecución de sentencia". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.
El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 5 de octubre de 1990, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho".
Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 20 de septiembre de 1991 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Alcalá Marqués, en nombre y representación de Doña Ariadna , contra el Acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de 27 de noviembre de 1987, por delegación el Ministro, en materia de credencial para la Administración de Loterías núm. NUM000 de Madrid, a que se contraen las presentes actuaciones, por ser conforme a Derecho la resolución impugnada; sin especial pronunciamiento sobre costas, por las causadas en este proceso".
Con fecha 13 de octubre de 1994 Dª. Ariadna interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 7542/1994 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos fundados en el artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional: Primero: Por infracción, por falta de aplicación, de los artículos 44 y 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo y su jurisprudencia. Segundo: Por infracción del artículo 72.1 de dicha Ley por aplicación indebida y errónea.
El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación y la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.
Por providencia de 11 de junio de 2001 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 12 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 13 de abril de 1994, confirmó la adecuación a derecho de las resoluciones impugnadas, a las que antes hemos hecho referencia. Mediante ellas el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado había decidido, con carácter cautelar, no remitir a la señora Ariadna la credencial acreditativa de su condición de adjudicataria de la administración de lotería número NUM000 de Madrid, en tanto no se resolviera de modo definitivo el expediente disciplinario incoado contra aquélla por diversas irregularidades producidas en otra administración -la número NUM001 de Santiago de Compostela- de la que hasta entonces era titular.
La adjudicación objeto del recurso había sido acordada en la Orden Ministerial de 21 de agosto de 1986, orden que resolvió el concurso público convocado por la Resolución de 29 de julio de 1985 para proveer diversas administraciones de lotería en todo el territorio nacional. La decisión cautelar del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado que es objeto del recurso, notificada a su destinataria el 24 de junio de 1987, impedía la apertura de la administración número NUM000 de Madrid tras su adjudicación a la recurrente.
La sentencia de instancia destaca cómo el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado adoptó su decisión cautelar tras haber resuelto pocos días antes (el 16 de junio de 1987) el cese de la señora Ariadna como titular de la administración de loterías número NUM001 de Santiago de Compostela por haber infringido diversos deberes propios de su cargo. Esta resolución sancionatoria podría determinar, a tenor del apartado 4 del artículo 7º del Real Decreto 1082/85, de 11 de junio -que establece como causa excluyente de la selección el 'haber sido cesado por sanción firme como titular de una Administración de la Lotería Nacional'- la imposibilidad de ser adjudicataria de otra nueva administración.
El Ministerio de Economía y Hacienda, al resolver la alzada contra el acto originario, afirmó de modo expreso que "no se trata de una revocación de nombramiento, que precisaría la aplicación del procedimiento establecido en el art. 15 del Real Decreto 1082/85", sino de la utilización del mecanismo previsto en "el art. 72.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que concede la posibilidad de utilizar las medidas provisionales que se estimen oportunas, oportunidad que en el presente caso viene determinada por el hecho cierto de que el cese como titular de una Administración de Lotería Nacional por sanción firme constituye causa excluyente para la selección [...], por lo que su existencia antes de la apertura sería motivo suficiente para la no concesión de la misma. [...]."
La Sala de instancia rechazó el planteamiento argumental de la demanda aceptando, por el contrario, la tesis del Organismo recurrido. A su juicio, aun admitiendo "la ejecutoridad del acto resolutorio del concurso en su día convocado para la provisión, entre otras y en lo que a la recurrente se refiere, de la Administración de Loterías núm. NUM000 de Madrid", tal acto "no es el último del procedimiento iniciado con la convocatoria, [...] pues necesita perfeccionarse todavía con un acto posterior: la toma de posesión de la Administración adjudicada, que sólo puede realizarse y se efectúa formalmente mediante la credencial cuyo aplazamiento se reclama en el supuesto de autos".
Además de ello, sostenía la Sala de instancia, el hecho de que el procedimiento administrativo pudiera aún considerarse en tramitación cuando se dicta la resolución cautelar "[...] se deduce asimismo inexcusablemente de los propios términos en que se halla concebida la Orden de 21 de agosto de 1986, por la que se resuelve el concurso examinado, pues en el segundo párrafo de su Artículo Único se dice, sin matices que dieren lugar a interpretación distinta, que 'la designación definitiva de los titulares se realizará por el Patronato para la Provisión de Administraciones de Loterías, Expendedurías de Tabacos y Agencias de Aparatos Surtidores de Gasolina, transcurrido un mes desde el día siguiente a la publicación de esta Orden en el Boletín Oficial del Estado', acto de designación definitiva que en el presente supuesto aún no ha sido producido [...]".
La conclusión final a que llegaba la sentencia de instancia era que "no resulta infringido el art. 37 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, siendo imposible la revocación de un derecho no nacido, sino que, por el contrario, la medida adoptada lo ha sido en cabal cumplimiento de cuanto queda prevenido en el art. 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo; y nada prejuzga, contrariamente a cuanto se afirma, respecto del expediente disciplinario al que se ordena, toda vez que, de finalizarse éste sin responsabilidad para la interesada, la hoy recurrente accedería automáticamente a la situación inmediata anterior a la suspensión ahora mantenida, con lo que el acto impugnado garantiza no sólo el subsiguiente de ejecución sino su legalidad, que en otro caso resultaría quebrantada[...]".
De los dos motivos de casación que invoca la recurrente, ambos fundados en el artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, el primero denuncia "la infracción de los artículos 44 y 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo y jurisprudencia que los interpreta, por su falta de aplicación". Su breve desarrollo argumental se limita a reflejar las diferencia entre las categorías jurídica de validez y eficacia y a afirmar que "la toma de posesión es una conditio iuris de eficacia pero nunca de validez", por lo que "el nombramiento es válido desde el día en que la adjudicación de la plaza se produzca".
El motivo debe ser rechazado. La sentencia de instancia no basa su fallo en un pronunciamiento sobre la validez o la nulidad de la adjudicación efectuada sino, más limitadamente, en la posibilidad que conserva la Administración, incluso después de haber acordado la adjudicación del establecimiento de loterías, de adoptar medidas cautelares como la impugnada, que suponen tan sólo la paralización del resto del procedimiento que habría de culminar en la apertura al público de aquél. La Sala sentenciadora, pues, no se pronuncia acerca de la invalidez de la adjudicación y se limita a confirmar la adecuación a derecho de una medida cautelar que, ante circunstancias graves que pudieran determinar en un momento posterior la revocación de aquélla, impide de modo provisional la culminación de un proceso administrativo de apertura del establecimiento por parte de la adjudicataria. Como la misma recurrente llega a reconocer en su escrito, con ello sólo se difiere la eficacia de una resolución previa.
Esta declaración de la sentencia deja, pues, incólume el acto de adjudicación en cuanto tal, reduciéndose a aplazar de modo cautelar -y, por lo tanto, provisional- la producción de uno de sus efectos característicos cual es el de la entrega de la credencial para hacer efectivo aquel acto. El motivo decae, pues, ya que la Sala de instancia ha utilizado de modo adecuado las categorías jurídicas (validez y eficacia) a las que se refieren los artículos 44 y 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuya infracción no apreciamos.
Precisamente sobre la viabilidad de este género de medidas cautelares en sede administrativa versa el segundo motivo de casación mediante el cual la recurrente censura que la sentencia de instancia ha incurrido en "infracción del artículo 72.1 de dicha Ley [de Procedimiento Administrativo] por aplicación indebida y errónea."
El desarrollo argumental del motivo, más elaborado que el precedente, afirma que aquel artículo permite tan sólo adoptar dichas medidas "dentro del procedimiento, pero no para la ejecución del acto definitivo declaratorio de derechos [...]. La adopción de la medida cautelar, ya en la fase de ejecución, equivale a una revocación temporal del acto definitivo, cosa en absoluto autorizada por la Ley". Añade que "el procedimiento estaba concluido", pero no llega a combatir adecuadamente los dos argumentos que contra esta afirmación contiene la sentencia de instancia, anteriormente transcritos.
Previamente el recurrente había afirmado, en la exposición de este mismo motivo, que "la Administración demandada deja ad calendas graecas la eficacia de esa misma adjudicación [...] obligando [a la recurrente] a un litigio por algo que la simple lectura del expediente [...] se ve que carece de consistencia. Pues la sanción impugnada en el otro expediente y que sirve de pretexto a la llamada suspensión cautelar es nula de pleno derecho".
No es ocioso consignar, antes de seguir con el análisis del motivo, que la citada sanción no sólo no era nula de pleno derecho sino que fue declarada conforme al ordenamiento jurídico por sentencia de la misma Sala de la Audiencia Nacional de 16 de octubre de 1992, contra la cual la señora Ariadna interpuso el recurso de casación número 2757/1993 que desestimamos mediante nuestra sentencia de 17 de julio de 2000. En una y otra se consideraron ajustadas a la norma reguladora las dos resoluciones administrativas que, respectivamente, decidieron de modo cautelar el cierre de la administración de loterías número NUM001 de Santiago de Compostela e impusieron la sanción de cese definitivo de dicha señora en su cargo de administradora de loterías, sanción consecutiva al incumplimiento continuado, por parte de aquélla, de su obligación de desempeñar directamente la citada administración.
Al margen de esta circunstancia, y retrotrayéndonos al momento en que se dictó la medida cautelar objeto del proceso de instancia, referida a la administración de loterías número NUM000 de Madrid, hemos de decir que la Sala sentenciadora ni interpretó de modo erróneo ni aplicó indebidamente el artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo al confirmar la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas.
En efecto, dicho artículo permite en cualquier momento de un procedimiento administrativo en curso -y sin duda el de autos aún tenía este carácter, pendientes como estaban varios trámites necesarios antes de proceder a la apertura de la administración de loterías-, "adoptar las medidas provisionales que [la autoridad competente] estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existieren elementos de juicio suficientes para ello". En el caso de autos estos elementos de juicio sin duda existían, pues ya se había producido una resolución sancionatoria -que a posteriori se vería confirmada tanto en vía administrativa como jurisdiccional- de la que podía derivarse la eventual revocación de la adjudicación misma. Para asegurar la eficacia de esta ulterior decisión revocatoria no era en absoluto desproporcionado paralizar cautelarmente los trámites administrativos posteriores a la adjudicación aún pendientes en el momento en que la medida cautelar se adoptó. Y esto es precisamente lo que confirma la Sala sentenciadora al apreciar la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, interpretando y aplicando en sus justos términos el tan repetido artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Resulta coherente con el designio que inspira la medida cautelar adoptarla, dadas las circunstancias ya reflejadas, para prevenir la causación de unos daños al interés público que aún se pueden evitar en vez de permitir la continuación de los trámites precisos a fin de abrir un establecimiento de loterías regentado por una persona cuya adjudicación -producida en virtud de la Orden Ministerial de 21 de agosto de 1986 que resolvió el concurso público convocado para proveer diversas administraciones de lotería en todo el territorio nacional- está seriamente amenazada de revocación, al haber incumplido gravemente sus obligaciones en el desempeño de otro establecimiento similar, lo que podría constituir causa excluyente de su selección en un concurso de estas características.
Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 102.3 de la precedente Ley Jurisdiccional.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
No ha lugar al recurso de casación número 7542 de 1994 interpuesto por Dª. Ariadna contra la sentencia dictada con fecha 13 de abril de 1994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en el recurso número 885/1993. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Fernando Cid.- Rubricados.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretaria de la misma certifico.
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STSJ Cataluña 849/2008, 2 de Octubre de 2008
...en virtud de acto de trámite, como reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ST TS 7 de abril de 2003, ST TS 20 Sep 2001 que viene sosteniendo dicha posibilidad de recurso frente a actos de trámite cuando estos por si mismos pudieran vulnerar el derecho fundamen......