STS, 6 de Junio de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por "Plátanos Morales, SA." "Iciar Mújica, SA.", "Plátanos Barbero, SA.", "Frutas Garralón, SA.", "v. Segura, SA." "Plátanos López, SA.",Plátanos Buitrago,SA.", "Tomás Valiente Pastor, SL. ", "Plátanos Blanco, SL.", " Matías " y "Asociación de Almacenistas de Plátanos de Madrid (Aplamadrid) contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de "Plátanos Morales, S.A." y otros, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrtiva, por entender que la Sentencia recurrida infringe el art. 139 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa.

Bajo el mismo amparo procesal, por entender que vulnera el art. 139 de la LRJPAC y jurisprudencia que cita.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 30 de Junio de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de la Asociación de Almacenistas de Plátanos de Mercamadrid, de Plátanos Morales, S.A. y otros se interpone recurso de casación contra Sentencia de 6 de Marzo de 2.003 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquellos contra Resolución dictada por el Ayuntamiento de Madrid el 26 de Septiembre de 1.997 por la que se les denegó la indemnización solicitada por los daños y perjuicios que consideraban ocasionados por el Acuerdo del mismo Ayuntamiento de fecha 26-04- 96 que "declaró abierto y libre el mercado mayorista de plátanos en la Unidad Alimentaria de Madrid".

Los recurrentes alegaron en la instancia que en virtud de contrato de concesión administrativa suscrito el 26 de Abril de 1985 y con plazo de duración hasta el año 2.032, tenían concedido en régimen de exclusividad el servicio de maduración, almacenaje y venta de plátanos, por lo que se les habría ocasionado un perjuicio económico que no tienen el deber jurídico de soportar, al haberse liberalizado dicho servicio. Por lo que se refiere a los daños que reclaman los concretan en el coste de una nave construida y no amortizada para el almacenaje y maduración de plátanos, que valoran en 470.000.0000 ptas; más el coste financiero del aval bancario de 40.000.000 de ptas que constituyeron al otorgárseles la concesión; más los costes laborales; más el lucro cesante que cuantifican en el año 1997 en 2.138.918.879 ptas; más los intereses legales devengados.

La Sala de instancia dice que "se plantea en el presente recurso un supuesto de responsabilidad patrimonial derivada de actos legislativos del Municipio" y desestima el mismo después de razonar sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por acto legislativo, argumentando en los siguientes términos que importan a los efectos del recurso de casación que se formula:

"No duda esta Sala que los recurrentes hayan podido ver disminuidos los beneficios económicos que previeron al suscribir el contrato de concesión en régimen de exclusividad del almacenaje y venta de plátano, a consecuencia de la liberalización del mercado; pero dichas expectativas, no constituyen en absoluto un perjuicio singularizado ni efectivo que pueda generar responsabilidad patrimonial, porque no se trata de medidas de sacrificio singular adoptadas por la Administración respecto de determinados particulares, sino de genéricas disposiciones de rango legal que se proyectan sobre el conjunto de los ciudadanos, que tienen el deber jurídico de soportarlas por estar fundamentadas en los intereses generales que han de aplicarse a una economía de mercado, en la cual, los recurrentes pueden seguir ejercitando su actividad en concurrencia con las nuevas empresas que accedan al sector.

Por ello, los conceptos por los que se reclaman no pueden ser tenidos en cuanta, toda vez que la construcción de la nave n° 7 para la maduración y almacenaje de plátanos en MERCAMADRID, es una inversión patrimonial que en modo alguno va a ver frustradas sus ganancias por la liberalización del mercado del plátano, en el cual, pueden los recurrentes seguir operando en régimen de libre competencia; al igual que los restantes empresas que operen en dicho sector. Por tanto, las presuntas expectativas frustradas no son tales, sin perjuicio de que como ya hemos reiterado, no sean indemnizables.

como ya tuvo ocasión de decir ésta Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- administrativo del TSJM en las numerosas resoluciones dictadas a consecuencia de la entrada en vigor del Acuerdo Plenario del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 26-04-96, el informe de 27 de Diciembre de 1994 del Tribunal de Defensa de la Competencia (del que trae causa el Acuerdo Plenario de 26 de Abril de 1996) sobre la comercialización del plátano en el Mercado Central de Frutas y Verduras de Madrid, concluyó que el acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 26 de Abril de 1985 -que ratificó el convenio entre Mercamadrid SA., y APAPM y aprobó la instalación de una nueva nave para almacenamiento, maduración y comercialización del plátano en la Unidad Alimentaria de Madrid (Nave 7) y dispuso que los plátanos sólo se comercializarían en dicha nave- ha creado una situación de restricción de competencia en el Mercado Central de Frutas y Verduras de Madrid, con respecto al plátano, carente de justificación actual, por lo que el Tribunal de Defensa de la Competencia proponía que se dejara sin efecto la cláusula 5ª del mismo y la Norma 2ª de las de funcionamiento de la Sección de Plátanos incorporadas a dicho acuerdo. El informe citado observaba que el establecimiento de la exclusividad de la comercialización del plátano en la Nave 7ª y de la reserva de dicha actividad a los integrantes de APLAMADRID creó una situación de privilegio, cercana al monopolio, para los empresarios que la integraban, y restringía gravemente la competencia al impedir la entrada de nuevos operadores e incluso no permitir la expansión de las actividades de los propios miembros de APLAMADRID, habiéndose producido el establecimiento de una fuerte barrera de entrada para los nuevos Operadores, el mantenimiento de unos precios elevados, un freno a la expansión comercial, una serie de limitaciones accesorias no amparadas en normas legales, y perjuicios para los detallistas y los consumidores, e incluso la puesta en cuestión del propio sistema de mercado central, y apreciaba también el informe que el acuerdo municipal de 26 de Abril de 1995, contradecía el artículo 53 del Reglamento de Funcionamiento del Mercado Central de Frutas y verduras, que no establecía ningún tipo de limitación a la actividad de los mayoristas de frutas y hortalizas que contaran con la correspondiente licencia, considerando, por último, que la apertura del mercado al plátano procedente de otros países hacía insostenible el mantenimiento de la situación descrita, para cuya continuación no había razón justificativa. De lo expuesto resulta que la pretensión de los recurrentes en la medida en que postula la indeminización por la supresión legal de un privilegio de exclusiva comercialización del plátano, es opuesta al principio de libre empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución Española, con el que fue respetuoso el acuerdo plenario de 26 de Abril de 1996 . Como quiera que los contratos que la actora dice infringidos, de cuyo infracción se hace derivar la responsabilidad reclamada, fueron celebrados por personas jurídicas en el ámbito del derecho privado, es claro que la pretensión de los recurrentes es radicalmente opuesta al principio de libre empresa regulado en el artículo 38 de la Constitución Española y la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

La actora pretende impedir que otras personas puedan ejercer sus actividades mercantiles, e intenta incluso ampliar al privilegio derivado de su exclusividad en la comercialización del plátano en la nave 7 y reserva a los integrantes de APLAMADRID, privilegio que, como ha señalado el Tribunal de Defensa de la Competencia en su informe de 27 de Diciembre de 1994, es cercano al monopolio para los doce empresarios que integran APLAMADRID, que además restringe gravemente la competencia al impedir la entrada de nuevos operadores e incluso no permitir la expansión de las actividades comerciales de los propios miembros de APLAMADRID, aparte de que el acuerdo municipal de 26 de abril de 1985 por el cual se autorizó la creación de una sección del plátano (la Nave 7) y en cuya cláusula 5a se estableció que "los plátanos en el Mercado Central de Frutas y Verduras, ubicado en la Unidad Alimentaria de Madrid, sólo se comercializarán en la nave objeto de dichas condiciones", pudiendo operar sólo como titulares de módulos en la sección de plátanos los miembros de APLAMADRID, es contrario al artículo 53 del reglamento de Funcionamiento del Mercado Central de 31 de Mayo de 1985, en cuanto dispone que "en el Mercado Central de Frutas y Hortalizas podrán comercializarse toda clase de productos hortofrutícolas frescos, así como productos deshidratados, congelados y precocinados, siempre que su composición esté fundamentalmente integrada por frutas y hortalizas de cualquier clase". No existe ningún interés público -Continúa el Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia- que justifique la restricción de la competencia y la legalidad de alguna de las cláusulas de expresado acuerdo es dudosa, porque parecen contrarias a las normas que regulan el propio funcionamiento del Mercado y vienen a dotar de validez generalizada al contenido de un acuerdo suscrito entre dos entidades privadas - MERCAMADRID y APLAMADRID-, dado lo cual se recomienda su supresión. Por tanto, de las cláusulas contractuales de tan dudosa legalidad suscritas por 2 entidades de derecho privado, no cabe derivar responsabilidad alguna por actos legislativos frente a la Corporación demandada, toda vez que al dictar ésta el Acuerdo impugnado, está actuando de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9 CE . que vincula a todas las Administraciones Públicas a la Ley y al resto del Ordenamiento Jurídico; y formando parte integrante de éste la Ley 16/89 de 17 de Julio que motivó la actuación recurrida, el Ayuntamiento actuó obligado por referida Ley, por lo que no procede indemnización alguna por la supresión de actividades económicas preexistentes y contrarias a sus propias normas así como el conjunto de las que regulan la libertad de mercado tanto internos como comunitarias."

Por los recurrentes se formulan dos motivos de recurso, el primero al amparo del art.

88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por supuesta vulneración del art. 139 de la Ley 30/92 y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa. Alegan al respecto que son titulares de una concesión de explotación de los puestos de maduración, almacenamiento y comercialización de plátanos en la Unidad Alimentaria de Mercamadrid, concesión que aducen se otorgó como un contrato de gestión de servicio público y con un plazo de vigencia hasta el año 2032 en que se extinguiría la personalidad de Mercamadrid, S.A. Añaden que cumplieron todas las cláusulas impuestas en la concesión constituyendo la Nave 7 y depositando los avales correspondientes y que una vez otorgado dicho servicio, se decidió por el Ayuntamiento de Madrid, que este había de desarrollarse unicamente por los miembros de APLAMADRID.

Sostienen frente a la sentencia de instancia que no había monopolio ni exclusividad, ya que dentro de la Nave 7 pudieron integrarse no solo los doce miembros de APLAMADRID sino todos los empresarios del sector del plátano que lo hubieran solicitado como miembros anteriormente de la Asociación provincial de almacenistas de plátanos de Madrid, habiendo doce agentes económicos diferentes, con políticas comerciales distintas, sin acuerdo previo de determinación de precios, resultando manifiesta la diferencia de precios entre unos puestos y otros de la Nave 7.

Avanzando en la argumentación del motivo señalan que a diferencia de lo ocurrido con los servicios funerarios, que fueron "liberalizados" en virtud de lo establecido en el art. 22 del Real Decreto Ley 7/96 de medidas urgentes de carácter fiscal, los abastos y mercados continúan siendo una competencia atribuida por el legislador a los municipios, pues no hay norma de rango legal que liberalice la gestión de los mercados centrales en el ámbito municipal que es de prestación obligatoria para los municipios con población superior a 5.000 habitantes, y eso fue lo que hizo el Ayuntamiento de Madrid al municipalizar el servicio público de mercados centrales y gestionarlo de forma directa a través de una empresa municipal como "Mercamadrid, S.A.". Añaden que no hay un solo precepto de la Ley 16/98 de Defensa de la Competencia en que se "liberalice" ese servicio de mercados a prestar obligatoriamente por los municipios según el art. 26.1.b) de la Ley 7/85 reguladora de las Bases de Régimen Local, por lo que la decisión del Ayuntamiento de Madrid, no sería una consecuencia obligada de la Ley de Defensa de la Competencia y si en el presente supuesto el Ayuntamiento ha decidido que los actores dejen de prestar el servicio público en las condiciones pactadas, es obvio que concurrirían los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial y se habría vulnerado por la Sala de instancia el art. 139 de la Ley 30/92, pues los actores no tendrían que soportar el daño causado, ya que no existe un acto del legislador que impida la continuación de la prestación del régimen de concesión del servicio de maduración de plátanos, sino que se trata de una mera decisión municipal de carácter político.

En el segundo motivo de recuso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de la jurisprudencia relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administración, reiterando la argumentación contenida en el primer motivo de recurso, así como la vulneración del principio de protección de confianza legítima, con cita de la sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas de 13 de Julio de 1.965 (Asunto 111/1963 )

Para la adecuada resolución de los motivos de recurso, a cuyo estudio conjunto ha de procederse es necesario precisar que el concreto acto administrativo objeto de esta litis es la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de 26 de Septiembre de 1.997 que deniega la responsabilidad patrimonial solicitada, con la siguiente argumentación:

"Denegar, de conformidad con Mercamadrid y el Servicio contencioso, el derecho a la indemnización de 2.138.918.979 pesetas, que solicita la reperesentación de la Asociación de Almacenistas de Plátanos de Madrid (Aplamadrid), Plátanos Morales, S.A., Iciar Mujica, S.A., Plátanos Barbero, S.A., Frutas Garralón, S.A.,

V.Segura, S.A., Plátanos Lopez, S.A., Plátanos Buitrago, S.A., tomas Valiente Pator, S.L., Plátanos Blancos, S.L., y Matías, conforme a los siguientes motivos:

1. - Por cuanto su solicitud de basa en los hipotéticos perjuicios que les ocasiona la adopción del Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Madrid de 26 de abril de 1.996, que ha sido adoptado en aplicación de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, y Directivas de la Comunidad Económica Europea.

2. - Porque dicho Acuerdo Plenario de 26 de Abril de 1.996 ya ha sido recurrido ante la vía contencioso-administrativa, instando su nulidad (Recursos nºs 2062/96 y 2063/96), por lo que se ha ejercitado separadamente la acción de nulidad y la de indemnización, resultando esta extemporánea, ya que no se ha producido pronunciamiento previo firme de nulidad.

3. - Porque la constitución de la relación jurídico-indemnizatoria exige la concurrencia necesaria de los elementos de antijuricidad, efectividad del daño, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, y relación de causalidad entre ambos (artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común):

   1. No concurre el requisito de antijuricidad, antes al contrario, el Acuerdo Plenario de 26 de abril de

      1.996 se adopta conforme a las Directrices de la Comisión Europea, las recomendaciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y las disposiciones de la ley citada 16/1989, cuyo artículo 1 proclama la nulidad de las practicas contrarias a la libre competencia entre las cuales se encontraba el acuerdo del Pleno Municipal de 26 de abril de 1.985. En definitiva el Acuerdo de 26 de Abril de 1.996 responde a una exigencia legal de carácter general, lo que dota a tal Acuerdo de legitimidad suficiente para suplir la situación contraria a la libre competencia.

   2. No existe un daño efectivo y real, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona, grupo de personas. La cuantificación de los daños se motiva por los reclamantes en la reducción de su actividad comercial, y por tanto, en el lucro cesante. Ahora bien, ello no resulta necesariamente de la desaparición de la situación existente, si del desarrollo comercial, que se lleve a efecto, pues la libre competencia puede permitir mantener iguales o mayores cuotas de Mercado. Además, el lucro cesante no es equiparable a las expectativas comerciales, ya que en estas falta la efectividad de la realidad del daño, ya que no son materializables.

   3. La inexistencia de antijurididad y de efectividad materialidad del daño impide la presencia jurídica del nexo causal. En todo caso, el nexo de causalidad no sería el acuerdo municipal del Pleno de 26 de abril de

      1.996 sino la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, en aplicación de cual fue adoptado dicho acuerdo".

      Es igualmente de capital importancia tener en cuenta lo dipsuesto en el Acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 26 de Abril de 1.985 que decía a los efectos que aquí interesan:

      "Autorizar que se instale en el Mercado Central de Frutas y Verduras, ubicado en la Unidad Alimentaria de Madrid, una Sección destinada a maduración, almacenaje y venta de plátanos con sujeción a las condiciones que figuran en el expediente.

      Condiciones que figuran en el expediente:

1. - La Asociación Provincial de Almacenistas de Plátanos de Madrid construirá, por su exclusiva cuenta, la séptima nave del Mercado Central de Frutas y Verduras, ubicado en la Unidad Alimentaria de Madrid, destinada a la maduración, almacenaje y venta de plátanos.

2. - La construcción de dicha nave se llevará a cabo en los terrenos, al efecto, señalados por Mercamadrid, S.A. en el plazo de un año a contar de la comunicación del acuerdo plenario.

3. - La nave construida revertirá con las restantes que forman parte del Mercado Central de Frutas y Verduras, ubicado en la Unidad Alimentaria de Madrid, al Ayuntamiento cuando se disuelva Mercamadrid, S.A., en los casos previstos en la legislación vigente, por acuerdo de la Junta General de Accionistas y por el transcurso del plazo de 50 años a que se refiere el artículo 3 de sus Estatutos.

4. - Todos los usuarios que se instalen en la repetida nave, deberán realizar en la misma los acondicionamientos técnicos necesarios para la maduración, almacenaje y comercialización de plátanos.

5. - Los plátanos en el Mercado Central de Frutas y Verduras, ubicado en la Unidad Alimentaria de Madrid, solo se comercializarán en la nave objeto de estas condiciones"

El Tribunal de Defensa de la Competencia emitió informe el 27 de Diciembre de 1.994 cuya conclusión era del siguiente tenor: "El Acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 26 de Abril de 1.985 ha creado una situación de restricción de competencia en el mercado central de frutas y verduras de Madrid, con respecto al plátano, carente en la actualidad de justificación, por lo que se propone su modificación, dejando sin efecto la cláusula 5ª del mismo y la norma 2ª de las de funcionamiento de la Sección de Plátanos incorporados a dicho acuerdo"

Con base en ese informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, el Ayuntamiento de Madrid dicta la Resolución de 26 de Abril de 1.996, que es en la que se fundan los actores para pedir la responsabilidad patrimonial por los perjuicios que les habría generado al dejar sin efecto la condición quinta del Acuerdo de 26 de Abril de 1.985. En aquel Acuerdo entre otros extremos se decide:

"Modificar, de conformidad con Mercamadrid y el Servicio Contencioso del Ayuntamiento, los Acuerdos Plenarios de este Ayuntamiento de 26 de Abril de 1.985, y 27 de febrero de 1.987, con los pactos y convenios que le anteceden y desarrollan, alguno de ellos elevado a escritura pública, dejando sin efecto especialmente la cláusula 5ª del Acuerdo primero, en relación con la 4ª con la que está íntimamente ligada, y la Norma Segunda de las Normas de Funcionamiento de la Sección de Plátanos de la Unidad Alimentaria de Madrid, incorporadas al segundo Acuerdo, conforme a los Apartados o Puntos que a continuación se expresan:

Declarar abierto y libre el mercado mayorista de plátanos en la Unidad Alimentaria de Madrid, de conformidad con las Directivas de la Comunidad Económica Europea, y siguiendo las recomendaciones dictadas al efecto por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su Informe de fecha 27 de Diciembre de 1.994....."

La Sección Cuarta de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de Octubre de 2.006 (Rec.4144/2004 ) ha declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto por casi la totalidad de los hoy recurrentes contra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de Noviembre de 2.003, que declaró la conformidad a derecho de este Acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 26 de Abril de 1.996. Esta Sentencia, que es relevante a los efectos de la cuestión ahora debatida, se pronuncia en los siguientes términos: "SEGUNDO.- En el motivo primero de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 62,1.e, de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, al incurrir la resolución impugnada en un vicio de nulidad radical al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la modificación de la concesión administrativa.

Alegando en síntesis; a), que frente a lo sostenido por la sentencia recurrida y por la Administración no existía monopolio porque concurrían 11 agentes económicos diferentes que actuaban en régimen de competencia, en función de las reglas del mercado, es decir nada que ver con el monopolio o exclusividad a la que permanentemente hace referencia el Ayuntamiento desde el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia y que esa confusión del Tribunal de Defensa de la Competencia ha impregnado la decisión de la sentencia recurrida; b), que a diferencia de lo sucedido en los servicios funerarios, lo establecido por el articulo 22 del Real Decreto Ley 7/96 de 7 de junio, los abastos y mercados continúan siendo de la competencia atribuida a los municipios que deberán prestarse bien directamente bien a través de concesión del servicio publico, como es el supuesto de autos, en el que los recurrentes eran concesionarios; c), que no es admisible en derecho afirmar, como hace la sentencia recurrida que de la Ley 16/89 de 17 de julio de Defensa de la Competencia se desprende directa e inequívocamente que es contraria a derecho la permanencia y mantenimiento de las concesiones de servicio publico otorgadas con anterioridad, además de que el servicio de maduración, almacenamiento y comercialización del plátano en el Mercado Central municipalizado de Madrid, no se produjo nunca en régimen de monopolio; d), que no hay mandato legal que exija la desaparición del servicio publico de los Mercados Centrales, ni tampoco es admisible que la Ley de Defensa de la Competencia obligue a los municipios a alterar o eliminar la concesiones de servicio publico por la prestación de determinadas actividades; e), que la modificación efectuada del contrato de gestión de servicio publico al margen del procedimiento establecido acarrea la nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 26 de abril de 1996; f), que además de lo anterior el acuerdo impugnado ha llevado también aparejada la inobservancia del principio básico pacta sunt servanda, así como el principio básico, equilibrio económico de la concesión otorgada, establecido por el articulo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y que tal actuación no puede ser adoptada unilateral e injustificadamente, porque rompe el principio de seguridad jurídica o de protección de la confianza legitima y viola los derechos adquiridos.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida, como se advierte de sus términos y de las sentencias anteriores en que se apoya, que devinieron en firmes, parte de la consideración de que el origen de la litis era un contrato entre personas jurídicas en el ámbito del derecho privado y en ningún momento por ello acepta que se trate de una concesión, y siendo ello así es claro, que la denuncia, como aquí se hace, sobre que no se han seguido los trámites exigidos para anular o alterar la concesión resultan intranscendente a los efectos de este recurso de casación, pues para poder entrar en el análisis sobre si se ha o no seguido el procedimiento adecuado para anular la concesión, era obligado primero, partir de la existencia de una concesión y si la sentencia, como se ha señalado, estima que no exista tal concesión, lo primero que se había de denunciar era la vulneración de la sentencia en el particular que determina la naturaleza del contrato y al no haberse denunciado ello, obviamente en casación, no se puede analizar si se ha o no seguido el procedimiento para la modificación de una concesión administrativa.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable, sobre la nulidad de los actos administrativos recogida en el articulo 62.1 e) de la Ley 30/92 de 26 de noviembre .

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida nada dice sobre la posible nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado haciendo solo referencia a dos sentencias de 13 de julio de 1999 y de 15 de junio de 2000 del mismo órgano jurisdiccional; b), que la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo

, sentencia, entre otras la de 25 de abril de 2002, lleva a la nulidad del acuerdo el Ayuntamiento, al modificar unilateralmente la concesión o contrato vigente prescindiendo del procedimiento establecido; c), que no comparte ninguno de los dos elementos jurídicos que sustentan la construcción de la sentencia, ya que el acuerdo del Ayuntamiento de Madrid no obedece a un mandato legal y si a una decisión político administrativa y que los conceptos servicio publico y libertad de empresa son compatibles y por ello si la concesión hubiera devenido ilegal, la solución no era la revocación y si la declaración de lesividad; que invoca el principio de la confianza legitima y el en todo caso el derecho de sus representados a ser resarcidos mediante la correspondiente indemnización.

Y procede rechazar tal motivo de casación. Por razones similares a las mas atrás expuestas, pues si la sentencia parte de la no existencia de concesión, no cabe la aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al procedimiento adecuado para la modificación de la concesión, ni tampoco el análisis de la nulidad de los actos por no haberse seguido el procedimiento adecuado, pues si la sentencia recurrida, parte de la no existencia de la concesión, no tenía ni siquiera que entrar en el análisis que el recurrente pretende sobre la nulidad de los actos por no haber seguido el procedimiento adecuado para la modificación el concesión.

Debiendo en fin recordar, que en casación se ha de partir de las valoraciones de la sentencia recurrida, y si ésta expresamente declara que se trata de un contrato entre personas privadas y que no existe por ello concesión, esta Sala, en casación ha de partir de esas valoraciones, máxime cuando no se ha formulado el oportuno motivo de casación en el que se argumente y acredite que exista concesión administrativa y que la Sala de Instancia indebidamente o no adecuadamente calificó el contrato como privado y no admite la existencia de la concesión administrativa,

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 52,2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, al constituir la resolución impugnada una vulneración del principio de inderogabilidad de los Reglamentos.

Alegando en síntesis; a), que el ordenamiento aplicable a la relación contractual del Ayuntamiento y sus representados es el sistema de fuentes de las concesiones; b), que el Ayuntamiento al modificar la norma segunda de las Normas de Funcionamiento de la Sección de Plátanos ha modificado un Reglamento sin haberles dado vista ni audiencia; c), que de conformidad con la sentencia el Tribunal Supremo de 5 de junio de 2002, que valora el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones generales, la sentencia recurrida debe ser casada, por haberse infringido tal principio.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues nuevamente invoca el recurrente en apoyo de su tesis, la aplicación de las normas relativas a las concesiones, y ya se ha visto que la sentencia recurrida no acepta la existencia de concesión administrativa, y si, de un contrato entre personas jurídicas en el ámbito del derecho privado. Y además de lo anterior conviene recordar, cual la parte recurrida ha puesto de manifiesto que el Ayuntamiento dicta su acuerdo en apoyo de la Ley 16/89 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y de acuerdo también con el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, y antes de tomar ese acuerdo y también el tramite ante el Tribunal de Defensa de la Competencia habían intervenido los recurrentes.

En el cuarto motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 67,1 de la Ley de la Jurisdicción .

Alegando en síntesis; a), que se ha producido incongruencia omisiva, cuando la sentencia recurrida se limita a referirse a sentencias anteriores y no existe respuesta estimatoria o desestimatoria sobre las cuestiones planteadas en la demanda sobre la nulidad de pleno derecho del procedimiento de modificación unilateral, ni sobre la infracción del principio de inderogabilidad de los Reglamentos, ni sobre el desequilibrio económico que produce el acuerdo adoptado; y b), que la sentencia incluso en sus Fundamento de Derecho hace referencia a las cuestiones planteadas y después ninguna referencia hace a ellas en los siguientes Fundamentos de Derecho. Y procede rechazar tal motivo de casación.

Por razones similares a las anteriores, pues si la sentencia parte en su análisis de la existencia de un contrato entre personas jurídicas en el ámbito del derecho privado y no de una concesión, es claro que no tiene obligación de analizar las cuestiones relativas a la alteración o modificación de la concesión ni a sus efectos, ni a las consecuencias que se puedan derivar de la alteración o revocación de una concesión, porque como se ha visto y se ha señalado la Sala de Instancia, no admite la existencia de la concesión administrativa y ello lo hace además en base a sentencias anteriores que habían mantenido la misma tesis y que han devenido en firmes."

Partiendo necesariamente de cuanto esta Sala ha dicho ya en esta anterior Sentencia de 3 de Octubre de 2.006, declarando no haber lugar a un recurso de casación en que se alegaron muchas de las cuestiones planteadas ahora por prácticamente los mismos recurrentes, y para la adecuada resolución de los dos motivos de recurso, ha de tenerse en cuenta que la esencia de la argumentación de estos para entender vulnerados los arts. 139 de la Ley 30/92 y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y jurisprudencia que los desarrolla, es que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial por cuanto se les habría causado un perjuicio que no tienen el deber de soportar ya que no había un acto del legislador que impidiese la continuación de la prestación del régimen de concesión del servicio de almacenaje, maduración y venta de plátanos en los términos contenidos en el Acuerdo de 26 de Abril de 1.985. Como hemos expuesto la Sentencia de 3 de Octubre de 2.006 señala que el Acuerdo de 26 de Abril de

1.996 tiene su apoyo en la Ley 16/89 y confirma cuanto en él se recogía sobre la normativa comunitaria. Así las cosas es evidente que ambos motivos de recurso deben ser desestimados. En primer lugar no obstante resulta necesario corregir la doctrina contenida en la sentencia de instancia, pues obviamente y pese a lo que en ella se argumenta, no nos hallamos en un supuesto "de responsabilidad patrimonial derivada de actos legislativos del Municipio". Es obvio que los Acuerdos de los municipios en modo alguno pueden reputarse actos legislativos y por tanto no resulta procedente hablar de actos legislativos de los municipios como hace el Tribunal "a quo" y referirse a la jurisprudencia de esta Sala en relación a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, cuando los recurrentes hacen derivar la responsabilidad patrimonial por la que reclaman, de un Acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 26 de Abril de 1.996.

Hecha esta necesaria precisión y avanzando ya en nuestra argumentación, ha de tenerse en cuanto por un lado que el Acuerdo de 26 de Abril de 1.996 viene determinado como hemos dicho por la observancia y cumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia 16/89, al ser la condición quinta del Acuerdo de 26 de Abril de 1.985 y por tanto anterior en el tiempo a la vigencia de dicha ley, contraria a la misma.

El Acuerdo de 26 de Abril de 1.996 al dejar sin efecto aquella condición y declarar abierto y libre el mercado mayorista de plátanos en la Unidad Alimentaria de Madrid, está procediendo a dar cumplimiento a las disposiciones legales, de fecha posterior al Acuerdo de 1.985 . Por tanto no puede aceptarse que de dicho Acuerdo que tiene su apoyo en la Ley 16/89, se derive una responsabilidad patrimonial para el Ayuntamiento de Madrid y en tal sentido no está de más tener en cuenta como dice el Tribunal Constitucional, entre otras en sus Sentencias 37/87, 170/89, 41 y 42/90 a las que se remiten reiteradas sentencias de esta Sala (por todas la de 27 de Abril de 2.002 (Rec.Ord. 501/98 ) que no existe derecho a indemnización cuando en el ejercicio de las facultades autoorganizativas de los servicios públicos -como sería el de los mercados centrales- se realiza una modificación en la regulación o en la configuración de un régimen jurídico anterior o se reestructuran sus sistemas de gestión impuestas por un cambio legislativo, como ocurre en el presente caso, en que el Ayuntamiento de Madrid procede a dar cumplimiento a la Ley 16/89. Si los recurrentes entendiesen que se les ha generado un daño como consecuencia de la regulación prevista en la citada ley, podrían en su caso acudir a la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, pero no reclamar al Ayuntamiento de Madrid, que al dictar el Acuerdo de 26 de Abril de 1.996 en aplicación de aquella ley no habría tampoco vulnerado el principio de confianza legítima.

Pero es que además y en ello sí que debe asumirse la doctrina contenida en la sentencia de instancia, en ningún caso sería procedente la indemnización por los conceptos por los que reclaman los actores.

Así en cuanto al importe del aval, no está acreditado que no hubiera debido prestarse en el regimen de libre competencia del mercado de los plátanos. La construcción de la nave nº 7 es una inversión inmobiliaria que tiene una real existencia y permanencia en el tiempo con independencia del regimen del mercado mayorista de plátanos.

Por lo que se refiere al lucro cesante, los actores, como dice el Tribunal "a quo" se mueven en el terreno de las expectativas, que no constituyen un perjuicio singularizado ni efectivo, no resultando acreditado que el nuevo régimen derivado de las exigencias de la Ley de Defensa de la Competencia comporte un perjuicio real para los recurrentes que operan sobre la base de una hipótesis como es la previsibilidad de que dicha lesión se produzca y no de la acreditada existencia de una lesión patrimonial efectiva e individualizada, cuya concurrencia hubiera resultado necesaria para determinar en su caso la procedencia de una indemnización.

Por último y por lo que se refiere a costes laborales tampoco precisan cuáles serían esos mayores costes efectiva y no hipotéticamente derivados del cambio del régimen del mercado mayorista de plátanos .

Por todo lo expuesto, no habiéndose vulnerado los preceptos y jurisprudencia que se citan en los dos motivos de recurso relativos a la responsabilidad patrimonial de la Administración, procede la desestimación de los mismos.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas, fijándose en mil euros (1.000 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de cada una de las partes se refiere.