STS, 3 de Octubre de 2006

Por escrito de 16 de julio de 1996, Plátanos Morales y otros, interpusieron recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 26 de abril de 1996, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 18 de noviembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén en representación de las entidades "Plátanos Morales S.A", "Iciar Múgica S.A", "Plátanos Barbero S.A.", "Frutas Garralón S.A.", "V. Segura S.A.", "Plátanos López S.A.", "Plátanos Buitrago S.A.", "Tomás Valentín Pastor S.L.", "Plátanos Blanco S.L." y Aurelio contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 8 de enero de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 1 de marzo de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida y se estime la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el apartado d) del num. 1 del art. 88 de la Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa

, por infringir la Sentencia recurrida el articulo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al incurrir la resolución impugnada en un vicio de nulidad radical al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la modificación de la concesión administrativa, en virtud de los siguientes fundamentos y razones. SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el apartado d) del num. 1 del art. 88 de la Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infringir la Sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial aplicable sobre la nulidad de actos administrativos recogido en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en virtud de los siguientes razonamientos. TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el apartado d) del num. 1 del art. 88 de la Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infringir la Sentencia recurrida el art. 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y la doctrina jurisprudencial, al constituir la resolución impugnada una vulneración del principio de inderogabilidad de los Reglamentos Singular, en virtud de los siguientes fundamentos y razones. CUARTO.- Al amparo de lo previsto en el apartado d) del num. 1 del art. 88 de la Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infringir la Sentencia recurrida el art. 67 de la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que resolución impugnada incurre en una incongruencia omisiva, en virtud de los siguientes fundamentos y razones."

Las partes recurridas en sus respectivos tres escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, en base a las razones que exponen y haciendo referencia dos de ellas a las numerosas sentencias habidas con anterioridad en relación con el mismo supuesto.

Por providencia de 28 de junio de 2006, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de septiembre del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamento de Derecho, entre otros, lo siguiente: "

La cuestión de fondo planteada por el recurrente ha sido analizada en el recurso nº 878/94 de esta sección, que ha concluido mediante la sentencia número 334 dictada el día once de marzo de mil novecientos noventa y nueve . En dicha resolución donde se interesaba de la Administración demandada la plena y efectiva aplicación de los contratos celebrados el 25 de Abril de 1.985, 24 de Enero de 1.986, y escritura de 20 de Noviembre de 1.986, suscritos con Mercamadrid, en el sentido de reconocer que la maduración y almacenamiento de los plátanos, además de su comercialización, corresponden única y exclusivamente a la Nave 7 del Mercado Central de Frutas y Hortalizas. Sección de plátanos, de Mercamadrid, pues de no hacerse así, según la recurrente, se violaría frontalmente la concesión administrativa a que se concretaba la autorización del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 26 de Abril de 1.985. Se fundamentaban dichas pretensiones en que las impugnadas en aquel recurso vulnerarían los artículos 1.281, 1282 y concordantes, en relación con los artículos 1089 y 1091 del Código Civil, pretendiéndose la anulación de los actos administrativos que desestimaban la pretensión de los actos administrativos que desestimaban la pretensión deducida por la recurrente para que se declarase que la maduración y almacenamiento de los plátanos, además de su comercialización, corresponden única y exclusivamente a la nave 7 del Mercado Central de Frutas y Hortalizas.

En dicha resolución ya se señaló que como quiera que los contratos que la actora dice infringidos han sido celebrados por personas jurídicas en el ámbito del derecho privado, es claro que tal fundamentación de la acción ejercida por la recurrente para anular la expresada actuación administrativa no puede ser acogida por la Sala, en efecto, la pretensión relativa a que se declare la exclusiva de la Nave 7 para venta, maduración y almacenamiento de plátanos podía en modo alguno ser estimada por la Administración demandada mediante la invocación de vulneración de los contratos privados a que se refiere la recurrente en su demanda pues la pretensión de la recurrente es radicalmente opuesta la principio de libre empresa regulado en el artículo 38 de la Constitución Española y la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. La actora pretende impedir que otras personas puedan ejercer sus actividades mercantiles, e intenta incluso ampliar el privilegio derivado de su exclusiva a los integrantes de APLAMADRID, (los demandantes en el presente recurso) privilegio que, como ha señalado el Tribunal de Defensa de la Competencia en su informe de 27 de Diciembre de 1.994, es cercano al monopolio para los doce empresarios que integran APLAMADRID, que además restringe gravemente la competencia al impedir la entrada de nuevos operadores e incluso no permitir la expansión de las actividades comerciales de los propios miembros de APLAMADRID, aparte de que el acuerdo municipal de 26 de Abril de 1985 por el cual se autorizó la creación de una sección del plátano (la Nave 7) y en cuya cláusula 5ª se estableció que "los plátanos en el Mercado Central de Frutas y Verduras, ubicado en la Unidad Alimentaria de Madrid, sólo se comercializarán en la nave objeto de dichas condiciones", pudiendo operar sólo como titulares de módulos en la sección de plátanos los miembros de APLAMADRID, es contrario al artículo 53 del Reglamento de Funcionamiento del Mercado Central de 31 de Mayo de 1.985

, en cuanto dispone que "en el Mercado Central de Frutas y Hortalizas podrán comercializarse toda clase de productos hortofrutícolas frescos, así como productos deshidratados, congelados y precocinados, siempre que su composición esté fundamentalmente integrada por frutas y hortalizas de cualquier clase". No existe ningún interés público -continúa el Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia- que justifique la restricción de la competencia y la legalidad de alguna de las cláusulas del expresado acuerdo es dudosa, porque parecen contrarias a las normas que regulan el propio funcionamiento del Mercado y vienen a dotar de validez generalizada al contenido de un acuerdo suscrito entre dos entidades privadas -MERCAMADRID y APLAMADRID-, dado lo cual se recomienda su supresión. En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado. Esta doctrina se ha reiterado en las Sentencias de 13 de Julio de 1.999 y 15 de Junio de 2.000 de este Tribunal".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 62,1.e, de la Ley 30/92 de 26 de noviembre

, al incurrir la resolución impugnada en un vicio de nulidad radical al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la modificación de la concesión administrativa.

Alegando en síntesis; a), que frente a lo sostenido por la sentencia recurrida y por la Administración no existía monopolio porque concurrían 11 agentes económicos diferentes que actuaban en régimen de competencia, en función de las reglas del mercado, es decir nada que ver con el monopolio o exclusividad a la que permanentemente hace referencia el Ayuntamiento desde el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia y que esa confusión del Tribunal de Defensa de la Competencia ha impregnado la decisión de la sentencia recurrida; b), que a diferencia de lo sucedido en los servicios funerarios, lo establecido por el articulo 22 del Real Decreto Ley 7/96 de 7 de junio, los abastos y mercados continúan siendo de la competencia atribuida a los municipios que deberán prestarse bien directamente bien a través de concesión del servicio publico, como es el supuesto de autos, en el que los recurrentes eran concesionarios; c), que no es admisible en derecho afirmar, como hace la sentencia recurrida que de la Ley 16/89 de 17 de julio de Defensa de la Competencia se desprende directa e inequívocamente que es contraria a derecho la permanencia y mantenimiento de las concesiones de servicio publico otorgadas con anterioridad, además de que el servicio de maduración, almacenamiento y comercialización del plátano en el Mercado Central municipalizado de Madrid, no se produjo nunca en régimen de monopolio; d), que no hay mandato legal que exija la desaparición del servicio publico de los Mercados Centrales, ni tampoco es admisible que la Ley de Defensa de la Competencia obligue a los municipios a alterar o eliminar la concesiones de servicio publico por la prestación de determinadas actividades; e), que la modificación efectuada del contrato de gestión de servicio publico al margen del procedimiento establecido acarrea la nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 26 de abril de 1996; f), que además de lo anterior el acuerdo impugnado ha llevado también aparejada la inobservancia del principio básico pacta sunt servanda, así como el principio básico, equilibrio económico de la concesión otorgada, establecido por el articulo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y que tal actuación no puede ser adoptada unilateral e injustificadamente, porque rompe el principio de seguridad jurídica o de protección de la confianza legitima y viola los derechos adquiridos.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida, como se advierte de sus términos y de las sentencias anteriores en que se apoya, que devinieron en firmes, parte de la consideración de que el origen de la litis era un contrato entre personas jurídicas en el ámbito del derecho privado y en ningún momento por ello acepta que se trate de una concesión, y siendo ello así es claro, que la denuncia, como aquí se hace, sobre que no se han seguido los trámites exigidos para anular o alterar la concesión resultan intranscendente a los efectos de este recurso de casación, pues para poder entrar en el análisis sobre si se ha o no seguido el procedimiento adecuado para anular la concesión, era obligado primero, partir de la existencia de una concesión y si la sentencia, como se ha señalado, estima que no exista tal concesión, lo primero que se había de denunciar era la vulneración de la sentencia en el particular que determina la naturaleza del contrato y al no haberse denunciado ello, obviamente en casación, no se puede analizar si se ha o no seguido el procedimiento para la modificación de una concesión administrativa.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable, sobre la nulidad de los actos administrativos recogida en el articulo 62.1 e) de la Ley 30/92 de 26 de noviembre.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida nada dice sobre la posible nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado haciendo solo referencia a dos sentencias de 13 de julio de 1999 y de 15 de junio de 2000 del mismo órgano jurisdiccional; b), que la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo

, sentencia, entre otras la de 25 de abril de 2002, lleva a la nulidad del acuerdo el Ayuntamiento, al modificar unilateralmente la concesión o contrato vigente prescindiendo del procedimiento establecido; c), que no comparte ninguno de los dos elementos jurídicos que sustentan la construcción de la sentencia, ya que el acuerdo del Ayuntamiento de Madrid no obedece a un mandato legal y si a una decisión político administrativa y que los conceptos servicio publico y libertad de empresa son compatibles y por ello si la concesión hubiera devenido ilegal, la solución no era la revocación y si la declaración de lesividad; que invoca el principio de la confianza legitima y el en todo caso el derecho de sus representados a ser resarcidos mediante la correspondiente indemnización. Y procede rechazar tal motivo de casación.

Por razones similares a las mas atrás expuestas, pues si la sentencia parte de la no existencia de concesión, no cabe la aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al procedimiento adecuado para la modificación de la concesión, ni tampoco el análisis de la nulidad de los actos por no haberse seguido el procedimiento adecuado, pues si la sentencia recurrida, parte de la no existencia de la concesión, no tenía ni siquiera que entrar en el análisis que el recurrente pretende sobre la nulidad de los actos por no haber seguido el procedimiento adecuado para la modificación el concesión.

Debiendo en fin recordar, que en casación se ha de partir de las valoraciones de la sentencia recurrida, y si ésta expresamente declara que se trata de un contrato entre personas privadas y que no existe por ello concesión, esta Sala, en casación ha de partir de esas valoraciones, máxime cuando no se ha formulado el oportuno motivo de casación en el que se argumente y acredite que exista concesión administrativa y que la Sala de Instancia indebidamente o no adecuadamente calificó el contrato como privado y no admite la existencia de la concesión administrativa,

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 52,2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, al constituir la resolución impugnada una vulneración del principio de inderogabilidad de los Reglamentos.

Alegando en síntesis; a), que el ordenamiento aplicable a la relación contractual del Ayuntamiento y sus representados es el sistema de fuentes de las concesiones; b), que el Ayuntamiento al modificar la norma segunda de las Normas de Funcionamiento de la Sección de Plátanos ha modificado un Reglamento sin haberles dado vista ni audiencia; c), que de conformidad con la sentencia el Tribunal Supremo de 5 de junio de 2002, que valora el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones generales, la sentencia recurrida debe ser casada, por haberse infringido tal principio.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues nuevamente invoca el recurrente en apoyo de su tesis, la aplicación de las normas relativas a las concesiones, y ya se ha visto que la sentencia recurrida no acepta la existencia de concesión administrativa, y si, de un contrato entre personas jurídicas en el ámbito del derecho privado. Y además de lo anterior conviene recordar, cual la parte recurrida ha puesto de manifiesto que el Ayuntamiento dicta su acuerdo en apoyo de la Ley 16/89 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y de acuerdo también con el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, y antes de tomar ese acuerdo y también el tramite ante el Tribunal de Defensa de la Competencia habían intervenido los recurrentes.

En el cuarto motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 67,1 de la Ley de la Jurisdicción.

Alegando en síntesis; a), que se ha producido incongruencia omisiva, cuando la sentencia recurrida se limita a referirse a sentencias anteriores y no existe respuesta estimatoria o desestimatoria sobre las cuestiones planteadas en la demanda sobre la nulidad de pleno derecho del procedimiento de modificación unilateral, ni sobre la infracción del principio de inderogabilidad de los Reglamentos, ni sobre el desequilibrio económico que produce el acuerdo adoptado; y b), que la sentencia incluso en sus Fundamento de Derecho hace referencia a las cuestiones planteadas y después ninguna referencia hace a ellas en los siguientes Fundamentos de Derecho. Y procede rechazar tal motivo de casación.

Por razones similares a las anteriores, pues si la sentencia parte en su análisis de la existencia de un contrato entre personas jurídicas en el ámbito del derecho privado y no de una concesión, es claro que no tiene obligación de analizar las cuestiones relativas a la alteración o modificación de la concesión ni a sus efectos, ni a las consecuencias que se puedan derivar de la alteración o revocación de una concesión, porque como se ha visto y se ha señalado la Sala de Instancia, no admite la existencia de la concesión administrativa y ello lo hace además en base a sentencias anteriores que habían mantenido la misma tesis y que han devenido en firmes.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.000 euros cada uno, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que en el presente recurso coincide una sola parte recurrente y tres recurridas, y en tales casos las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, autorizan una minuta ideal a repartir entre los Letrados de las partes recurridas, a fin de procurar el oportuno equilibrio económico entre las partes.