La demarcación entre teoría y práctica jurídicas
| Autor | Joaquín Rodríguez-Toubes Muñiz |
| Cargo | Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 395-416 |
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La tesis de la indiferenciación entre teoría y práctica en el ámbito jurídico es una de las más significativas, pero no de las más discutidas, de entre las defendidas por Ronald Dworkin al desarrollar sus puntos de vista críticos hacia el positivismo jurídico hartiano. H.L.A. Hart suscitó y sigue suscitando el acuerdo de numerosos filósofos del Derecho en torno a su aproximación al fenómeno jurídico, la cual por lo demás guarda similitudes con propuestas paralelas como la de Norberto Bobbio (1993). Se trata de un positivismo postkelseniano que por un lado insiste en la fundamentación de la validez jurídica en un sistema de fuentes objetivado, y en la separación conceptual entre Derecho y moral; pero que por otro lado reconoce que la noción de validez jurídica sólo cobra sentido en el contexto de una práctica social eficaz, y que puede llegar a depender de la validez moral. Esta hospitalaria versión del positivismo jurídico -«positivismo débil», admite el propio Hart (1994: 250)- no ha convencido sin embargo a Dworkin, quien ha venido elaborando una teoría del Derecho alternativa que combate el positivismo hartiano en varios frentes. Y lo ha hecho con notable éxito, pues su modo de acercarse al Derecho es hoy reconocido y estudiado como un poderoso rival del enfoque positivista.
Dworkin ha desarrollado una teoría jurídica ambiciosa, que pese a abarcar muy diversas cuestiones y contener numerosas tesis origina-Page 396les, presenta sus postulados como facetas de un único punto de vista sobre el Derecho. Cada una de estas facetas viene a representar un frente de crítica al positivismo jurídico, y han provocado estudios particularizados que afrontan la teoría de Dworkin sectorialmente pero que no pueden dejar de considerarla también en su conjunto. Uno de estos frentes es la relación entre teoría y práctica jurídicas, asunto que me propongo tratar en este artículo. La tesis que al respecto mantiene Dworkin es provocadora, pues choca con convicciones ampliamente extendidas, pero no obstante plausible, pues cuenta con apoyos arguméntales sólidos; y en consecuencia resulta sumamente atractiva. Sin embargo esta tesis no ha atraído una atención comparable a la de otras implicaciones de la teoría de Dworkin, aunque también haya quien la considera una parte crucial de dicha teoría y como tal la analiza (así Marmor 1992). Es más habitual estudiar a Dworkin a través de otros temas, por más que puedan encontrarse en estos estudios referencias al problema de la demarcación entre teoría y práctica1.
Para entrar en materia, lo primero que debo hacer es aclarar qué entenderé por «teoría» y por «práctica» a efectos de su demarcación en el ámbito jurídico. Esta aclaración me llevará a apartar del interés de estas páginas otros problemas; los cuales pese a todo tienen cierta conexión con él y pudieran merecer un breve comentario. En cualquier caso es importante notar que la distinción que pueda establecer ahora entre teoría y práctica es meramente tentativa y se justifica a efectos de la argumentación posterior, pues es precisamente la posibilidad de establecer esta distinción lo que Dworkin cuestiona y lo que será objeto de análisis.
Entenderé por teoría jurídica la reflexión sobre la naturaleza y los caracteres generales del Derecho; el estudio del fenómeno jurídico con pretensión de dar cuenta de su presencia social, de su estructura y funcionamiento, e incluso de cómo mejor comprenderlo. La teoría jurídica adopta una perspectiva filosófica: es crítica y no dogmática (está dispuesta a cuestionarlo todo), creativa y no predeterminada (su objeto de estudio no está preconstituido), y su interés es más cognoscitivo o especulativo que pragmático o técnico. Entenderé en cambio por práctica jurídica la determinación o identificación de lo que el Derecho dispone en un caso, sea abstracto o concreto; incluye tanto la investigación sobre el sentido específico de las prescripciones jurídicas (interpretación) como la atribución autorizada de dicho sentido para un caso concreto (aplicación). La práctica jurídica adopta una perspectiva técnica: opera con un instrumental limitado que aplica aPage 397 un objeto predibujado con la finalidad de solucionar problemas. En pocas palabras, la teoría se ocupa del concepto del Derecho y la práctica de su contenido.
Según lo dicho, no consideraré «práctica jurídica» únicamente la aplicación de normas, sino también su identificación previa. Práctica jurídica es aquí, entonces, tanto la actividad de los jueces y demás órganos de aplicación del Derecho -la «adjudicación», como se la llama a veces- como la actividad de los juristas y los científicos del Derecho. Sin duda la aplicación es siempre práctica, mientras que la identificación puede ser puramente teórica; pero en un sentido diferente al propio de la «teoría jurídica» a la que aquí me refiero. La Ciencia del Derecho puede ser teórica, pero se distingue de la Teoría del Derecho -o eso podemos alegar a efectos de la presente discusión- en su objeto, su método y su propósito. La actividad teórica propia de la llamada «Ciencia del Derecho» -la Dogmática jurídica, en realidad más una técnica que una ciencia- se aplica a un ordenamiento jurídico vigente (o a un área o aspecto de él, o a su comparación con otros); sigue unas pautas precisas y establecidas que se tienen por más rigurosas que ninguna otras (básicamente la formulación y contrastación de hipótesis); y tiene como fin mostrar el contenido de dicho ordenamiento a efectos de sus posterior alegación, aplicación o reforma. Así pues, la actividad dogmática teórica tiene un claro sentido práctico: no sólo por su finalidad práctica de ayuda a juristas, funcionarios y legisladores; sino también porque su actividad resulta en la puesta en práctica del Derecho. Podría decirse, jugando con las palabras, que realiza una puesta en práctica teórica del Derecho, mientras que los jueces y otros funcionarios lo ponen en práctica en la práctica. Frente a este tipo de teoría, la Teoría del Derecho se interesa por el Derecho en un sentido muy general (algunos la ven como Onto-logía jurídica); opera por medio de la reflexión filosófica (menos rígida y estable que el método científico, aunque no por ello menos racional); y tiene como fin entender mejor el Derecho. Este fin tiene sin duda utilidad práctica, pero es en sí teórico o especulativo. Por otro lado la Teoría del Derecho como tal no «pone en práctica» el Derecho, sino que da cuenta de él en abstracto.
Quizá llame la atención que agrupe la Ciencia del Derecho y la adjudicación jurisdiccional en una misma categoría: «práctica jurídica». Por supuesto entre ambas actividades existen importantes diferencias, y principalmente sus efectos: mientras que la aplicación modifica situaciones jurídicas, la interpretación científica no puede hacerlo. Sin embargo también comparten rasgos, y uno de ellos las sitúa en contraste común con la teoría jurídica: ambas ponen en práctica el Derecho, ambas persiguen determinar lo que el Derecho exige en los casos particulares donde resulta aplicable. El hecho de que la determinación judicial pueda verse influida por sus repercusiones no desdice su afinidad con la determinación doctrinal. En la discusión que aquí nos interesa, este rasgo compartido debe pesar más que lasPage 398 diferencias. Una sentencia judicial prescribe conductas y un dictamen doctrinal no, pero tanto la una como el otro pretenden determinar el contenido del Derecho. Aunque en el caso de la sentencia esta determinación pueda ser constitutiva -pues el Derecho pasa a ser lo que la sentencia firme prescribe-, su punto de partida es el mismo que el del dictamen doctrinal, y sus juicios deben fundamentarse de idéntico modo2.
Mi propuesta sobre cómo entender «teoría» y «práctica» en la tesis de Dworkin que las vincula tiene apoyo en su obra y es la que creo más interesante. Pero también tiene apoyo otro modo diferente de entender los términos que sin embargo pasaré por alto. Me refiero a la que considera «teoría» todo enfoque desapegado sobre el Derecho y «práctica» todo enfoque comprometido3. Dworkin vendría a decir que sólo puede exponer qué exige el Derecho quien está comprometido con él. Esta idea es también discutida como tesis de la unidad de teoría y práctica (Marmor 1992: 50, Iglesias Vila 1999: 233, n.80); pero es distinta de la que aquí analizaré como tal, según la cual sólo es posible teorizar sobre el concepto de Derecho desde un conocimiento práctico. Ambas tesis son distintas aunque puedan tener un mismo fundamento en las ideas de Dworkin sobre la interpretación y la actitud que conlleva. Tal vez haya que ver en Dworkin una doble equiparación: por una parte entre Dogmática jurídica y Teoría delPage 399 Derecho, y por otra parte entre teoría y práctica (Lifante 1999: 305 ss.). En cualquier caso, me parece que el desafío más interesante al positivismo jurídico que plantea Dworkin cuando vincula teoría y práctica no se refiere a cómo concebir la actividad desapegada de abogados o estudiosos del Derecho al describir el punto de vista jurídico, sino la de los teóricos de enfoque filosófico. La actitud desapegada que puedan adoptar los abogados o los dogmáticos no es externa a la práctica jurídica, sino que exige participar en ella, aun sin creerse obligado a hacerlo. Su enfoque no puede representar a una teoría escindida de la práctica: en su actividad hay un componente práctico en el que cabe reconocer juicios de valor interpretativos. No niego el interés de discutir si estos juicios de valor tienen qué expresar necesariamente un compromiso con el Derecho. Pero esta discusión no supone un desafío al positivismo jurídico...
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