STS 330/2008, 4 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente, instruyó Procedimiento Abreviado 18/06 contra Filomena, Augusto y Begoña, por delito de tráfico de drogas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, que con fecha 20 de julio de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Primero.- Ante la existencia de noticias fundadas, basas en operaciones anteriores, de que en la vivienda sita a la altura de kilómetro 3.100 de la carretera ZA-P-1511, término municipal de Manganeses de la Polvorosa (Zamora), paraje denominado Mosteruelo, se estaba realizando operaciones de tráfico de drogas, especialmente, venta e invitaciones a terceros toxicómanos que acudían a la citada vivienda, se montó por miembros de la Guardia Civil un operativo destinado a comprobar si efectivamente en dicha vivienda se vendían sustancias estupefacientes. Así, como resultado de dicho operativo, a las 0,15, 0,38, 0,38 y 0,38 hoaras del día 12 de julio de 2003 y 0,30 horas del día 20 de julio de 2003 agentes de la Guardia Civil observaron que Manuel, Fermín, Ángel, Jesús Ángel y Simón, consumidores habituales de drogas, salían de la vivienda mencionada y, tras realizar el oportuno registro a efectos de presentar denuncia por infracción al artículo 25.1 de la L.O. 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, se les halló en su poder o inmediatamente después de haber la arrojado al suelo sustancias que aparentemente eran heroína, cocaína y hachís.

Con el fin de obtener pruebas consistentes sobre los posibles actos de tráfico cometidos en la vivienda, tras la solicitud y obtención del oportuno mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio referido, a las 10,45 horas del día 29 de julio de 2003 se procedió por agentes de la Guardia Civil a ejecutar la diligencia de entrada y registro, quienes, tras llamar varias veces a la puerta de entrada y escuchar voces, carreras y golpes en el interior de la vivienda, respondiendo desde el interior que no abrían, lograron, después de quince o veinte minutos de espera, utlizando una maza de hierro contra la cerradura de la puerta, franquear la puerta de acceso a la vivienda. Una vez en su interior, encontraron que había lumbre en la chimenea, que estaba removida recientemente, y rescataron de entre las brasas varios trozos de sustancias solidificadas, parcialmente quemadas, que analiadas resultaron ser cocaína con un peso neto total de 22,09 gramos y un trozo de plástico perteneciente a una báscula de precisión, envoltorios de papel de aluminio, tela, que analizados contenían restos de cocaína y heroína. Oculto, detrás de una plancha metálica que cubría la chimenea, había un hueco, dentro del cual hallaron tras envoltorios de plástico conteniendo, uno de ellos 28,25 gramos de una sustancia denominada lidocaína, que no está sometida a fiscalización, y el otro, con un peso neto de 18,32 gramos, que resultó ser cocaína, y el tercero, con peso ento de 18,80 gramos de heroína, aparte de otra báscula de pesaje de precisión. Asimismo, se hallaron hojas secas, con un peso neto de 0,54 gramos, que analizado resultó ser cannabis sativa. También hallaron cuarenta y tras piezas de joyería, de color dorado, que al parecer eran de oro.

El importe total en el mercado en dosis y gramos del total de la heroína, cocaína y cannabis hallado en el interior de la vivienda asciende a 2.334,45 y 1249,26, 3990 y 2503,40 y 1,52 y 1,52, euros, respectivamente.

Cuando entraron los agentes de la Guardia Civil en la vivienda estaban en su interior el acusado Augusto, mayor de edad, sin antecedentes penales y que había sido detenido en los años 1987 y 1999 por tenencia de drogas para el tráfico, el cual habita esporádicamente en la vivienda y del que no consta que se dedique a ninguna actividad que le proporcione ingresos económicos. El citado acusado padece Trastorno por Dependencia de sustancias Piscoactivas: opiáceos y cocaína y el día que fue examinado por el médico forense, a las 18,30 horas y el día que fue examinado por el médio forense, a las 18,30 horas del día 30 de julio de 2003, presentaba un síndrome de abstinencia a las sustancias mencionadas en grado leve- moderado. Filomena, también acusada, que también reside esporádicamente en la casa, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencias de 7 de marzo de 1997 y 23 de diciembre de 2004, firmes en fechas 17 de febrero de 1998 y 8 de febrero de 2005, por delitos de tráfico de drogas, a penas de ocho años y un día de prisión mayor y tres años de prisión, respectivamente, de la cual no consta actividad laboral que le proporcione ingresos económicos. Dicha acusada, padece un Trastorno por Dependencia de Sustancias Psicoactivas: Dependencia de opiáceos y cocaína, presentado en el momento de su examen por el médio forense, a las 19,15 horas del día 30 de julio de 2003, un síndrome de abstinencia a dichas sustancias en grado leve-moderado.

Aparte de los citados acusados también estaban en el interior de la vivienda Cristina, que reside habitualmente en la citada vivienda, pues es hija de la otra acusada Begoña, no es consumidora de drogas y no tiene activida laboral alguna, por lo que depende económicamente de su madre; Esteban, consumidor de drogas, que no reside en la vivienda y que había acudido a la misma para consumir drogas y Sara, que estaba en la vivienda porque es amiga de Cristina y había acudido para visitarla.

El acusado Augusto, después que los agentes de la Guardia Civil llamaron a la puerta para cumplimentar el mandamiento judicial de entrada y registro y mientras los agentes lograron entrar en la vivienda, arrojó al fuego encendido en la chimenea parte de la cocaína y heroína que tenían en la vivienda con el fin de que no cayera en manos de los agentes, pero mantuvieron oculto la cantida más importante confiados en que no fuera descubierta.

En el transcurso de la diligencia de registro se presentó en el domicilio, avisada por alguna de las personas que estaban en el interior de la vivienda la otra acusada, Begoña, mayor de edad y sin antecedentes penales, pero detenida en cuatro ocasiones, dos de ellas en el año 1996, ota en 1997 y la última, en el año 1999, por la supuesta comisión de delitos de Tráfico de Drogas. Si bien la vivienda donde se realizó el registro figuraba a nombre de su hija Cristina, es propiedad de Begoña, donde reside habitualmente junto con una de sus hijas y algún otro pariente. Dicha acusada se dedica a la venta ambulante, pero no cosnta los ingresos que obtiene de dicha actividad económica, debieno realizar importante desembolsos para sugragar los gastos de deshabituación a la droga de su hijo Augusto.

Las sustancias, cocaína, heroína y restos de las mismas halladas en la vivienda propiedad de Begoña, fueron adquiridas en Salamanca por los otros dos acusados, Augusto y Filomena para trasladarlas a la vivienda propiedad de Begoña, donde se depositaba para, parte de las mismas se rconsumidas por los acusados Augusto y Filomena, y el resto mientras era vendida por los tres a terceros consumidores que acudían a la vivienda".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Filomena, Augusto y Begoña, concurriendo en los dos primeros la circunstancia atenuante analógica de actuar a causa de una grave adicción a las drogas tóxicas y en la primera la agravante de reincidencia, como autors criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (artículo 368 del Código Penal ), ya definido, a las penas de prisión de cinco años y multa de doce mil (12.000) €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día por cada cincuenta euros impagados o fracción, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para Filomena; a Augusto a las penas de prisión de tres años y multa de nueve mil (9.000) €, con una responsabilidad pesonal subsidiaria para caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada cincuenta euros impagados o fracción, con el límite de un año de duración, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Begoña a las penas de prisión de tres años y nueve meses y multa de quince mil (15.000) € con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa de un día por cada cincuenta euros impagados o fracción, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso de las drogas ocupadas en la vivienda, que serán destruidas si aun no hubiera sido destruida, salvo la muestra que quede.

Cada uno de los condenados abonará las costas por terceras parte iguales.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de cinco días contar desde el siguiente al de la última notificación de esta sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Filomena, Augusto y Begoña, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO Y

Respecto a Begoña. Alega la parte recurrente infracción de ley al amparo de los artículos 849.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución Española, por infracción del principio de presunción de inocencia y de no discriminación consagrado en el artículo 14.

Alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ya que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución Española.

Respecto a Augusto y Filomena. Alega la parte recurrente infracción de ley y de precepto constitucional al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de presunción de inocencia y no indefensión.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de mayo de 2008.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los tres recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación conjunta, aunque en su desarrollo, especifican al condenado al que se refieren.

En síntesis refiere que ante las sospechas sobre la realización de actos de tráfico en la vivienda en la que habitaban los tres acusados, interviniendo a compradores la sustancia recién adquirida, se realizó una entrada y registro, tardando en abrir, hasta el punto de que la fuerza instructora tuvo que emplear fuerza para acceder a la vivienda, observando cómo se había quemado sustancia tóxica, no obstante intervenirse otra así como objetos relacionados con las mismas y con actos de tráfico y joyas.

En el primero y segundo de los motivos de la oposición denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de la acusada, y condenada, Begoña. Para esta recurrente se invoca la presunción de inocencia con un doble argumento: la recurrente es madre de dos "toxicómanos ingobernables" por lo que no es lógico que acopiara y distribuyera droga, siendo mas lógico que fueran estos los que la acopiaran para satisfacer su adicción y se valieran de ese depósito para la venta sin conocimiento de la madre. En segundo lugar, manifesta que la sentencia ha realizado una "discriminación positiva" (sic) absolviendo a otros que fueron detenidos por la guardia civil y que se encontraban en el interior de la vivienda, en tanto que la recurrente a la que se refiere la impugnación no se encontraba en la misma, por llegar cuando éste se restaba realizando, y ninguna persona le imputa la realización de actos de venta. La manifestación de un comprador diciendo que la sustancia la había comprado en casa de Begoña no es indicativa de un acto de venta, pues con esa expresión se indica un lugar pero no el vendedor de la sustancia.

Respecto a lo que el recurrente denomina "discriminación positiva" para absolver a otros imputados por la guardia civil y que fueron detenidos, carece de significado alguno en lo referente a la presunción de inocencia, pues estos imputados no fueron acusados en el juicio oral y, admás, su situación respecto a la vivienda no era la de la acusada Begoña que era la moradora y propietaria de la misma.

Con relación a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia el motivo se estima. El tribunal no ha dispuesto de prueba directa sobre la realización de concretos actos de tráfico y sin embargo, razona la condena sobre la base de su realización en fechas inmediatas al registro, acreditado por la intervención de sustancia recién adquirida y de envoltorios en las inmediaciones de la vivienda; la intervención de sustancias, en cantidades que evidencian un destino al tráfico, además del propio consumo de dos de los acusados, variadas, como heroína, cocaína y hachís; la existencia de un depósito en el que se ocultaba la sustancia y efectos propios del tráfico oculto tras la cocina; y el hecho de ser la acusada la moradora de la vivienda, en tanto que los otros acusados acudían ocasionalmente a la misma. Es decir, la sustancia se interviene en la vivienda habitada por esta recurrente y en la misma se han realizado actos de tráfico con anterioridad al registro en el que se intervinieron las sustancias ocultas en un lugar en la que, la moradora de la vivienda debía conocer.

Este apartado de la impugnación será estimado. La prueba indiciaria, que el tribunal emplea en la motivación de la convicción, exige que los indicios aparezcan debidamente acreditados, y que la inferencia por la que se afirma la participación en el hecho sea racional y lógica, conformando un hecho probado sobre el que no existan dudas en la realización del hecho delictivo. La duda, la alternativa razonable, la priva del sentido de cargo preciso para la condena.

En el supuesto de la casación comprobamos que el indicio por el que se declara que la vivienda era un lugar de venta de droga no aparece debidamente acreditado pues al juicio oral no comparecieron los compradores, respecto a los que se intervino sustancia recién adquirida, ni los guardias civiles que hicieron la vigilancia el día 12 de julio. La declaración del coordinador del servicio es inhábil para esa declaración en la medida en que afirma que fueron los guardias civiles que él coordinaba los que materializaron la diligencia, luego no narra un hecho de conocimiento propio. En todo caso, los guardias civiles no afirmaron que Begoña estuviera en la vivienda al tiempo de la vigilancia.

La intervención de efectos y de sustancia tóxica oculto tras la cocina es ciertamente revelador de una tenencia para el tráfico, pero no permite la imputación de la recurrente máxime cuando los otros acusados admiten la tenencia y la estancia prolongada y continua en la vivienda, la de su madre, con pleno acceso y disponibilidad de los efectos y enseres.

Para esta recurrente el indicio derivado de la titularidad y ocupación de la vivienda en la que se ocupó la droga es insuficiente para afirmar la autoría en el tráfico imputado cuando los otros ocupantes, siquiera ocasionales, admiten la tenencia y el consumo y queda acreditado la realización de actos para deshacerse de la sustancia al tiempo de la intervención policial.

La insuficiencia de la actividad probatoria hace innecesario el análisis del segundo motivo de oposición y dictar segunda sentencia absolutoria para este recurrente.

Este motivo es opuesto en interés de los otros dos recurrentes, Augusto y Filomena, denuncian la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Arguyen que la droga era para su propio consumo, sin haber realizado actos de tráfico y en apoyo de su tesis designan el informe del médico forense que acredita la condición de toxicómanos y la existencia de un síndrome de abstinencia a la droga a la que eran adictos.

El motivo se desestima. La fundamentación de la sentencia es detallada en la expresión de la prueba valorada para la convicción que se expresa en el hecho probado. Así, su condición de moradores ocasionales de la vivienda; el hecho reconocido de la compra de la sustancia; la tardanza en abrir al registro que se había autorizado; el hecho de enceder la chimenea, pese a la época estival en que se realizó; el hecho de arrojar al fuego la sustancias intervenidas para su ocultación; no obstante la intervención de casi 60 gramos de distintas sustancias tóxicas, retiradas del fuego, así como objeto normalmente relacionados con el depósito de la sustancia, como plásticos y balanzas de precisión. En definitiva, la intervención de sustancias, en cantidad relevante, la conducta desarrollada en los momentos anteriores al registro, tratando de deshacerse de la misma y su adquisición por estos acusados, hace que la convicción expresada en la sentencia sobre el destino parcial de la sustancia intervenida al comercio ilícito, es razonable y amparado en prueba lícita y con capacidad de afirmar la participación en el hecho de estos acusados, sin perjuicio de que su condición de adicto grave sea tenida en cuenta en la sentencia para la declaración de concurrencia de la circunstancia de atenuación que se declara en la sentencia.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución para la recurrente Begoña.

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Begoña del delito de tráfico de drogas, por los que fue acusada, declarando de oficio las costas procesales en la proporción a la que fue condenada en la instancia.

Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con respecto a Filomena y Augusto. Asimismo se les impone el pago de las costas procesales correspondientes a sus recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.