STS, 16 de Febrero de 1998

A través del art. 849-2º de la L.E.Cr. y 5-4º de la L.O.P.J. se formaliza un primer Motivo para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del Derecho a un proceso con todas las garantías y del de Tutela Judicial efectiva.

El desarrollo del Motivo parte del contenido del fundamento jurídico primero apartado A) de la combatida -en el que se justifica la incriminación deducida por la Sala de instancia a partir de las pruebas que se reseñan en tal apartado- para, desmenuzando aquéllas, efectuar una labor de valoración paralela de la que, lógicamente, se obtienen conclusiones exculpatorias. Lo relevante para el autor del Recurso es justificar sus denuncias conjuntas de infracciones constitucionales - dos de las cuales carecen de correspondencia argumental- analizando las declaraciones del acusado y las del coimputado Adolfotanto en la fase instructora como de Plenario, lo que significa efectuar una inadmisible tarea, porque invade competencias exclusivas y excluyentementes atribuidas al órgano jurisdiccional de instancia por mor de lo dispuesto en el art. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr.

A la vista del alegato recurente conviene recordar que el ámbito de la presunción de inocencia lo constituyen hechos, tanto los presuntamente delictivos que al acusado se imputan como la participación y la ejecución de ellos por el mismo siendo ajenos a este ámbito las operaciones de determinación de la existencia de los elementos del tipo penal que se aplique así como el juicio sobre el elemento de culpabilidad (sentencias de 20 de Diciembre de 1.993, 29 de Junio de 1.994 y 9 de Febrero de 1.995). La vía casacional de la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia está limitada a determinar tan sólo si existe o no prueba suficiente de cargo, pero no autoriza, en modo alguno, a apreciar o valorar la prueba existente, cuya existencia se reconoce más o menos implícitamente, pues tal actividad corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia.

Por otra parte -como señala la Sentencia de 3-10-97- este Tribunal -de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (reiteradamente expuesta, entre otras, en las Sentencias 137/88, 5/95 y 200/96)- ha consolidado la tesis (Sentencias de 26-2, 26-4 y 3-10-96, por todas) de que la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias de un acusado, efectuadas en el juicio oral, no vulnera la presunción constitucional de inocencia, y si bien es cierto que, como señalan las Sentencias de esta Sala de 9 de Julio de 1.984 y 19 Abril 1.985, la declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba en cuanto que ni puede asimilarse a una confesión, ni es tampoco un verdadero testimonio pues se efectúa carente de la obligación de veracidad exigibles a los testigos e, incluso, sólo relativamente pueden ser reputados terceros ajenos al proceso, no lo es menos que este testimonio impropio, tan analizado por la doctrina científica italiana, puede, cuando menos, estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo, que, existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que no concurran las dos circunstancias siguientes:

1. ) exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente , que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable;

2. ) que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros motivos espurios.

Ahora bien, la cuestión de la credibilidad que el Tribunal de instancia otorgue a dichas declaraciones, en contraste con las de los demás acusados, no afecta a la supuesta vulneración del citado derecho constitucional, pues tal facultad de confrontar las declaraciones prestadas oralmente y en forma contradictoria, compete al Tribunal de instancia en cuya presencia se han formulado, conforme al principio de inmediación -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 21 y 23 de Mayo de 1.996-.

A la vista de tales parámetros jurisprudenciales resulta obvio que el desarrollo recurrente excluye hablar de violencia del socorrido Principio presuntivo, pues no estamos en presencia de ausencia o insuficiencia de prueba de signo inculpatorio si no de discrepancia valorativa lo que supone la descalificación del alegato casacional y, por ende, el rechazo del Motivo que lo incorpora.

Con amparo en el art. 849-2º de la L.E.Cr. se formula una segunda censura, en este caso de error en la apreciación de la prueba, citándose como documentos acreditativos de la equivocación judicial los Informes de los Servicios Médicos de la Prisión Provincial de Palma de Mallorca incorporados a los folios 100 y 106 de la causa que acreditan que el acusado es drogodependiente.

La Sala de instancia reseña en el último inciso del "factum" que "en las fechas de realización de los hechos descritos, los coacusados Adolfo, Everardo, Santiagoy Narcisotenían levemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas debido a su adicción a las drogas". Tal aserto fáctico tienen correspondencia calificadora en el fundamento jurídico cuarto en el que se aprecia a los citados la atenuante analógica de drogadicción 10ª del art. 9 del Código Penal en relación con la circunstancia 1ª del referido artículo.

En momento procesal oportuno -el de la calificación definitiva en el que se ratificaron las conclusiones provisionales de la Defensa- la asistencia letrada del condenado ahora recurrente solicitó la libre absolución de su patrocinado sin postular la aplicación de circunstancia atenuante alguna dado que negaba los hechos.

Ante tal incidencia no es posible reabrir en vía casacional un debate sustantivo propio de la instancia por más empeño que ponga quién formula el Recurso en rectificar sus propios criterios o suplir déficts defensivos precedentes, pues acceder a sus pretensiones en este trance sería tanto como hurtar al enjuiciamiento del órgano judicial competente una cuestión de su exclusiva incumbencia, a la vez que quebraría las exigencias de contradicción y de igualdad propias de la dialéctica jurisdiccional, ya que la acusación se vería privada de argumentar en defensa de su tesis. La Sala "a quo" consideró procedente -en el marco de sus facultades valorativas- aceptar la postulación atenuatoria propuesta por el Ministerio Fiscal acogiendo su calificación jurídica. El interesado no formuló alegato alguno en torno a la apreciación de la atenuante cuestionada, por lo que mal puede ahora intentar rectificar criterios valorativos so pretexto de error en su formulación. Huelga, por tanto, hablar de error apreciativo, pues, de accederse a lo solicitado, se estaría propiciando la introducción en el debate casacional de una cuestión nueva como la que se plantea consecuentemente en el tercero de los Motivos a través de la denuncia de infracción, por inaplicación, de la art. 9-1º en relación con el 8-1º y consiguiente aplicación indebida del art. 9-10º, todos ellos del C.Penal, lo cual resulta totalmente injustificado e improcedente.

Más aún cuando el contenido del "factum" propicie la dialéctica en torno a la cuestión propuesta no por ello habría de acogerse ésta en los términos en que estéáplanteada en el Recurso, pues la condición de drogadicto no supone, sin más, la apreciación de la circunstancia atenuatoria cualificada o de la eximente incompleta que se aduce. Para llegar a ese plus exculpatorio debería constar -y no lo está- en el contexto de los informes aludidos el grado de deterioro intelectual o la intensidad de la disminución volitiva lógicamente aparejadas a tal condición de dependencia. La Sala "a quo", en el contexto de su función evaluadora, tomó en consideración los mencionados informes y, a la vista de su contenido, apreció la concurrencia de una atenuante analógica dada la intensidad y alcance de la afectación psíquica producida por la adición a las drogas del acusado según se desprende del fundamento jurídico primero apartado G).

En tal evaluación no se aprecia error, pues en los referidos informes tampoco se hace constar que aquél estuviese bajo los efectos del síndrome de abstinencia -situación ésta que, en determinados casos, justifica la apreciación de la referida eximente por analogía- en el momento de producirse los hechos que se le imputan (día 18 de octubre de 1994) ya que el síndrome descrito en el Informe del folio 100 se refiere al día 24 del mismo mes y año, es decir, cinco días después y en el informe de la Casa de Socorro -que no de los Servicios Médicos del establecimiento penitenciario reseñado como se dice en el Recurso- obrante el folio 106 de las actuaciones y fechado el día 20 de octubre de 1994, no se concreta tal extremo.

En su consecuencia, el relato de hechos no sufre modificación, si no que -con el rechazo del Motivo- consolida su contenido de acuerdo con la doctrina de la Sala de la que, son exponentes las Sentencias 20-5, 30-4, 6-5, 20-5 y 18-7-97, pues una cosa es la situación de drogadicción en general y otra distinta es la afirmación concreta de que cuando los hechos acontecieron estuviera el acusado con sus facultades intelectivas y volitivas seriamente perturbadas y disminuidas. Aquel dictamen no contradice la conclusión de la Audiencia porque no se refiere nunca a la influencia que esa drogadicción hubiere causado en el psiquismo del recurrente.

No basta pues la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto. Es necesario acreditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental cuando el hecho aconteció. La instancia constató, sin contradecir a los técnicos, que el acusado tenía solo ligeramente disminuidas su facultades intelectivas y volitivas (ver, entre otras muchas, la Sentencia de 12 de febrero de 1996).

Lógicamente, tal conclusión y la argumentación expuesta justifican igualmente -dada su razón de subsidiariedad respecto al que le precede, el rechazo del tercero de los Motivos del Recurso- cuyo contenido ya ha sido reflejado.

RECURSO DE José

El art. 849-1º de la L.E.Cr. y el art. 5-4º de la L.O.P.J. sirven de cauce al primer Motivo en el que se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Se afirma en el Recurso la inoperatividad, por inconexa e insuficiente, de la prueba para destruir la mencionada Presunción a base de una inferencia razonable de culpabilidad.

Está consolidado un cuerpo de doctrina jurisprudencial que otorga a la denominada prueba indirecta o indiciaria potencialidad destructiva de la referida Presunción constitucional bajo ciertas condiciones. Por tanto, dicho patrimonio probatorio sería suficiente para contrarestar el alegato del Recurso caso de estar en presencia de un supuesto incriminatorio únicamente fundado en tal tipo de acreditación. Más, a pesar de lo argumentado en el recurso y del enunciado genérico que al respecto utiliza la combatida en el apartado c) del ya citado fundamento jurídico primero, el contenido de dicho epígrafe y el inciso primero del apartado E) de tal premisa judicial revelan la existencia de una prueba directa que permite inculpar al condenado ahora recurrente en términos homologables y sin merma de sus garantías y derechos constitucionales.

Es precisamente la invocación del mencionado Principio de Presunción de Inocencia lo que posibilita acceder al contenido de las actuaciones y contrastar que las referencias probatorias de la Sentencia se soportan realmente. Así, acudiendo a tan integral método de análisis casacional, se evidencia que el Tribunal contó como elementos probatorios tanto directos como indirectos con los siguientes: las declaraciones de Adolfo(f.11) efectuadas en Comisaría ante Letrado y las efectuadas en presencia judicial en presencia de Letrado (f.24) y en el Juicio Oral; en el mismo sentido las declaraciones del recurrente (f.10, 28 y 29) y el interrogatorio del Juicio Oral; las declaraciones del acusado Santiagoen el Plenario; el testimonio del testigo Jesús Ángel; el testimonio policial nº NUM000y el testimonio de Nuriaquién afirma haber comprado droga a José.

A partir de tal constatación, ha de considerarse bastante el contenido incriminatorio de dichas probanzas quedando excluído de esta fase procesal el debate que el recurrente intenta reabrir como si de una segunda instancia se tratara acerca del comportamiento valorativo del Tribunal Provincial, cuya opción evaluadora, actuando sobre una diversidad de declaraciones, aunque escuetamente, aparece expuesta en su resolución con un criterio de globalidad que se evidencia en la expresión referida a las manifestaciones de la testigo Nuria-"puestas en relación con la testifical de los policías NUM000, NUM001y NUM002" y ha operado bajo principios de oralidad, publicidad, concentración, contradicción e inmediación según se reseña en el encabezamiento del primero de los fundamentos jurídicos ya citados.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. el segundo Motivo sirve para censurar como indebida la aplicación de los arts. 12, 14 y 344 del C.Penal.

Al entender el autor del Recurso que "no se ha acreditado la participación, ni directa ni indirecta, de su patrocinado en los hechos delictivos enjuiciados", considera justificada su denuncia de infracciones sustantivas.

Toda la argumentación recurrente referida se incardina en un presupuesto obligado que no es otro que el éxito del Motivo precedentemente expuesto. Tal razón de accesoriedad - expresamente reconocida en el Recurso- es determinante del fracaso de dicha propuesta casacional en tanto que el marco referencial incriminatorio no se estructura, según se afirma quién recurre, sobre simples conjeturas o sospechas ineficaces para quebrantar la garantía protectora de la Presunción de Inocencia, si no que -como ya se ha precisado- la inculpación se asienta sobre un acervo probatorio suficiente para mantener inalterado el "factum" y, consecuentemente, asegurar la ratificación de la calificación jurídica de los hechos y el título de imputación, dada la variedad de conductas descritas en el tipo definido en el art. 344 del C.Penal y la afirmada realidad de la acción desarrollada por el acusado, el cual, si efectuaba operaciones de venta de droga recibiendo dinero de los compradores, tenía intervención en el hecho nuclear consistente en la realización de actos materiales íntimamente ligados al hecho físico en el que el delito se expresa o, dicho de otra manera, una participación que implicaba el dominio del hecho y estaba directamente relacionada con el acontecer físico en el que el delito se configura y tipifica, tal como expresan, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 20-11-91, 23-9-93, 15-6- 94, 24-2-95.

RECURSO DE Santiago

El primer Motivo, fundado en los arts. 849-2º de la L.E.Cr. y 5-4º de la L.O.P.J., contiene la denuncia de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

El desarrollo de dicho apartado pone de relieve que, eludiendo los esquemas funcionales del Principio aludido, se adentra el recurrente en campos que le están vedados en cuanto procede a efectuar una valoración paralela de la prueba que, además de invadir esferas competenciales de exclusivo carácter jurisdiccional, reafirma la presencia en la causa de un conjunto probatorio más que suficiente para destruir la Presunción de Inocencia sin merma alguna del Derecho Constitucional que comporta. Así las referencias al contenido del fundamento jurídico primero en su apartado A), a la declaración del testigo Sr. Jesús Ángely a los testimonios policiales de los agentes nº NUM000y NUM001no son meramente nominales o aisladas sino que van acompañadas de criterios evaluadores impropios de parte, a través de los que, comparativamente e interesadamente, se procede al análisis de las mencionadas pruebas.

Ante tal proceder, son válidos y, por ello, se dan por reproducidos, los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de esta resolución, como razón de ser de la decisión de rechazo que ahora se ratifica..

El segundo Motivo se acoge también al art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

Se citan como documentos acreditativos de la equivocación judicial el contenido del atestado policial -concretamente el folio 2 de las actuaciones- y un parte de la Casa de Socorro Municipal, en los cuales respectivamente se dice que el recurrente no estaba presente en los hechos del día 19 de octubre y que al ser presentado el acusado a las 16 horas del día 19 de octubre en la dependencia referida, mostraba síndrome de abstinencia.

Según una reiterada doctrina de la Sala no pueden consistir aquéllos en la "documentación" que a efectos de constancia se lleva en los autos, de las pruebas personales, declaraciones de los procesados y testigos, informes de cualquier índole, pruebas periciales, contenido del propio atestado, acta del juicio oral, etc., ya que todo ello representa el tejido de la propia causa a valorar por el propio órgano sentenciador (Cfr. sentencias de 29 de abril y 7 de octubre de 1.988, 27 de febrero y 10 de marzo de 1.989, 9 de octubre de 1.990, 25 de febrero de 1.994, 3 de julio de 1.995, 11 de octubre de 1.996 y 7 de febrero de 1997).

Pues bien, aún concediendo a efectos dialécticos, valor documental a los mencionados, no por ello su contenido justifica la censura formulada ni la rectificación fáctica que constituye la proposición recurrente, por cuanto las referencias temporales que aquéllas incorporan en nada invalidan las afirmaciones de la Sala "a quo", dado que éstas se residencian concretamente, tanto en el atestado policial como en el parte médico, en la fecha anterior a la reflejada.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

El tercero y último Motivo se funda en el art. 849-1º de la citada Ley Procesal para denunciar la infracción, por inaplicación, del art. 9-1º en relación con el art. 8-1º y aplicación indebida del art. 9-10º, todos ellos del C. Penal.

Sólo a partir de un relato de hechos diferente al que permanece inmodificado sería posible fundar el éxito del Motivo. Si la sentencia dice que el recurrente, junto a otros tres de los acusados, tenían en las fechas de realización de los hechos descritos levemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas debido a su adicción a las drogas y el órgano de instancia evalúa esa situación como atenuante analógica no parece justificada la pretendida rectificación calificadora cuya finalidad no es otra que elevar la intensidad atenuatoria a la de una eximente incompleta para, por su concurrencia y por efecto de lo dispuesto en el art. 66 del C.Penal, posibilitar una rebaja de la pena de mayor extensión que la prevista en el art. 61-1º en relación con el art. 344 del mismo Texto Legal.

Por tanto, no reflejados en la relación de hechos de la sentencia examinada tales estados carenciales o críticos, sino una pura referencia a la adicción al consumo de sustancia nociva a la salud que disminuye en grado leve, sin anularlas, las facultades citadas del agente, no existe base para construir una cualificación específica. De ahí que la atenuante analógica sea la única alternativa posible.

Consecuentemente y de acuerdo con la doctrina de esta Sala expuesta, entre otras, en Sentencias como las de 24-2, 6-5 y 20-5-97, el Motivo se rechaza.III.