STS, 18 de Julio de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:6339 |
| Número de Recurso | 4504/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Emilio y Gregorio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionarios públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres./as. Martín Aznar y Albarracín Pascual, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 2484/98 contra los procesados Emilio y Gregorio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 14 de octubre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Primero.- Sobre las 16:00 horas del día 10 de junio de 1997, D. Gregorio , funcionario de Policía Nacional, con carnet profesional nº NUM000 , adscrito a Comisaría de Policía de Vallecas, fuera de su horario laboral, se dirigió al domicilio de D. Jose Miguel , sito en la CALLE000 nº NUM001 de esta Capital, al objeto de realizar una reforma de fontanería que había concertado con éste.
Para llegar a dicho domicilio utilizó el vehículo de su propiedad marca Volvo, matrícula X-....-XN , aparcándolo indebidamente en la esquina entre las calles Cáceres y Fernando Poo, en un paso de peatones, dificultando gravemente el paso rebajado para disminuidos físicos.
A las 16:20 horas del referido día, funcionarios de Policía Municipal denunciaron el estacionamiento indebido del referido vehículo mediante el boletín número NUM002 , procediendo a retirar el vehículo con la grúa, vehículo que entró en el Depósito Municipal, Base de Colón, a las 16:55 horas.
Cuando fue a recoger su vehículo D. Gregorio descubrió que había sido retirado por la grúa, por lo que acudió a la Comisaría de Vallecas, centro del trabajo al que está adscrito.
En la Comisaría de Vallecas se encontraba en funciones de Inspector Jefe de la Oficina de denuncias y atención al ciudadano D. Emilio , Inspector Jefe de la Policía Nacional, con carnet profesional nº NUM003 , adscrito también a dicha Comisaría, a quien D. Gregorio relató lo acontecido, que la grúa municipal se había llevado su coche particular.
Ante tal hecho, con la finalidad de eludir el pago de las tasas y gastos de la grúa, D. Emilio confeccionó un oficio de fecha 10 de junio de 1997, dirigido a la Unidad de Grúas y Depósito de Madrid, indicando "El funcionario con carnet profesional nº NUM004 , destinado en esta Comisaría de Vallecas, por motivos profesionales debió de usar el vehículo de su propiedad X-....-XN , en materia reservada", firmándolo como Inspector Jefe de Guardia y poniéndole el sello oficial de la Comisaría de Vallecas, Oficina de denuncias.
Con dicho oficio D. Gregorio acudió a la Base de Grúas donde se encontraba depositado su vehículo particular, entregándolo al funcionario de la Policía Municipal que, a la vista del oficio, entregó el vehículo Volvo X-....-XN a su propietario D. Gregorio sin abonar la tasa y gastos de grúa que ascendían a 18.780 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS a D. Emilio y D. Gregorio como autores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionarios públicos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NOVENTA MIL PESETAS (180 cuotas de 500 ptas.), con responsabilidad personal de UN DÍA por cada 1.000 ptas. impagadas; INHABILITACIÓN ESPECIAL para ser funcionario público durante DOS AÑOS, así como al pago de las costas del juicio por mitad.
Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.
Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma a la Dirección General de la Policía y al Ayuntamiento de Madrid".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- recurso de Emilio .-
Al amparo del art. 849.1º LECr. por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 390.1.43º CP.
Al amparo del art. 891.1º LECr., en relación con el art. 5.4º, 7,1º y 11.3º LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 390.1.4º CP.
B.- Recurso de Gregorio .-
Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 391 CP.
Al amparo del art. 851.1 LECr.
Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 24 CE.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 6 de julio de 2001.
A.- Recurso de Gregorio .-
Los tres motivos del recurso se refieren a la subsunción del hecho. Por un lado cuestiona el recurrente la aplicación del art. 390.1.4º CP, pues considera que no actuó como funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Ello determina que, al no ser punible la variante típica por la que fue condenado, cuando el autor no es funcionario, se haya infringido dicha disposición. Considera asimismo la Defensa que, en todo caso, se debió aplicar al art. 393 CP., pues el recurrente sólo habría hecho uso de un documento falso.
El recurso debe ser desestimado.
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La Audiencia entendió que la razón de la tipicidad del recurrente deriva de haber sido quien "motiva la confección del documento falso con la única finalidad de evitar el pago de los gastos de grúa", agregando que ello permite considerarlo tanto inductor, como coautor y como cooperador necesario.
En principio tiene razón la Defensa cuando sostiene que no es posible ser inductor, coautor y cooperador necesario a la vez y en el mismo delito. Al menos en el presente caso, es claro que el recurrente ha sido quien generó el dolo del autor (material) del documento falsificado y que el inductor no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho principal. Nuestra jurisprudencia es clara en este sentido (ver....).
Conviene aclarar, sin embargo, dado que tanto la sentencia de instancia como el ponderado informe del Ministerio Fiscal, se refieren a la cuestión, que en nuestro derecho no rige la unidad del título de imputación -que ha sido mencionada en algún precedente- pues nuestro sistema de la participación criminal no se basa en el concepto unitario de autor, propio del derecho italiano y austriaco, sino en un concepto restrictivo de autor, diferenciado de la participación en el nivel de la tipicidad. Por tal motivo, no es necesario que el autor (en sentido estricto) y los partícipes hayan sido condenados por aplicación del mismo tipo penal.
La razón por la cual el inductor no necesita tener la cualificación jurídica del autor, por el contrario, se deduce del fundamento por el que el inductor es punible, es decir, de efecto corruptor de su conducta. Este efecto, como es obvio, no depende de su cualificación jurídica, sino de la creación del dolo en el autor principal.
Por lo tanto, es indiferente para el caso, si el recurrente debe ser considerado o no como funcionario.
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De cualquier manera, la cuestión referente a si en el momento en el que se llevó a cabo la acción el recurrente era o no funcionario es relevante a los efectos de la eventual aplicación de una atenuante analógica para el caso que no se lo pudiera considerar funcionario. En efecto, de acuerdo con nuestra jurisprudencia (ver SSTS de 3-11-93; 10-1-97), el partícipe no cualificado (extraneus) en un delito especial (al respecto no existe diferencia entre los delitos especiales propios y los impropios), es merecedor de una atenuación de la pena, toda vez que al no incumbirle el deber especial cuya infracción configura la autoría del hecho punible, la ilicitud de su acto es de menor entidad.
En el presente caso, sin embargo, el recurrente no puede alegar no haber infringido el deber de lealtad funcionarial a las leyes y a la institución que establece el art. 5.1.c) y 6 de la LO 2/1986, de 13 de marzo. Este deber se deriva del status funcionarial del recurrente y no de la concreta situación de servicio en la que se encuentre. Por lo tanto, no cabe admitir en el presente caso la posibilidad de aplicar una atenuante analógica, pues en su actuar como inductor el acusado infringió también el deber especial de funcionario que le incumbía.
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Tampoco lleva razón el recurrente cuando pretende que sólo debió serle aplicado el art. 393 CP. En realidad, se debió aplicarle no sólo el art. 390.1.4º, sino también el 393 CP. en concurso, dado que no sólo indujo a la comisión de la falsedad, sino que además, con una acción independiente de la primera, lo usó.
La tesis del recurrente no puede ser, por lo tanto, admitida, porque la aplicación del art. 390.1.4º CP. no excluye la del art. 393 CP. por ninguno de los criterios que aparecen en el art. 8 CP.
B.- Recurso de Emilio .-
Sistemáticamente se debe tratar en primer lugar el quebrantamiento de forma alegado por este recurrente en el segundo motivo del recurso. Éste se apoya en el art. 851,1º LECr. Considera la Defensa que "la predeterminación del fallo se acentúa al valorar la Sala y admitir no como prueba directa, pero sí para confirmar la verosimilitud del testimonio del Sr. Jose Miguel ". Asimismo hace consideraciones sobre la ponderación de la prueba que repite luego en el tercer motivo.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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La pretensión del recurrente incurre, en primer lugar, en la causa de inadmisión prevista en el art. 885,1º LECr. y tiene un carácter temerario, pues no se señala ningún concepto jurídico que haya sido introducido en los hechos probados.
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En lo que concierne a la impugnación de la ponderación de la prueba abordada en los dos motivos, que son ahora objeto de consideración, también es de aplicación el art. 885,1º LECr., toda vez que la falsedad del documento no deriva del lugar en el cual estuviera el otro procesado el día del hecho, sino de la mendacidad de lo atestado, es decir de la irrealidad de los servicios que se hacen constar en el documento.
El restante motivo formalizado por este recurrente se refiere a la infracción del art. 390.1.4º CP. Estima la Defensa -recurriendo al Fundamento jurídico tercero de la sentencia- a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta con la gravedad del delito cometido.
El motivo debe ser desestimado.
La proporcionalidad de la pena abstracta es una cuestión reservada, en principio, al legislador que sólo podría ser objeto de control judicial en el caso de una manifiesta desproporcionalidad, que en el presente caso no se percibe y que, en todo caso, sólo podría ser remediada mediante el procedimiento del art. 35 LOTC.
Desde el punto de vista de la infracción de la ley en el sentido del art. 849,1º LECr., se trata, por lo tanto, de una cuestión ajena al objeto del recurso, pues es evidente que la pena aplicada es la prevista en el art. 390 CP. y ello, consecuentemente, no infringe dicha disposición, sino que le cumple.
La pretensión de que se aplique el art. 391 CP. carece de todo fundamento, dado que el acusado ha obrado con dolo, pues sabía que redactaba una constancia falsa.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Emilio y Gregorio , ambos contra sentencia dictada el día 14 de octubre de 1999 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra los mismos por un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionarios públicos.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Joaquín Martín Canivell
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 544/2018, 3 de Septiembre de 2018
...en orden a su contenido, que si bien existe una línea jurisprudencial y doctrinal que equipara el dolo al ánimo de lucro ( STS de 18 de julio de 2001 por todas), existe otro sector que sostiene que el tipo subjetivo se colma con el ánimo de apropiación ( SSTS de 8 de marzo de 2002 y de 22 d......