STS, 1 de Abril de 1995
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 1024/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Manuelcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida, la acusación particular Margarita, estando dichos recurrente y recurrido representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Dº. Isabel CAÑEDO VEGA, y por la Sra. Dª. Rosina MONTES AGUSTI.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número tres de los de Sevilla instruyó sumario con el número 4/91 contra Manuely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección séptima) que, con fecha catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Margarita, nacida el 15 de Septiembre de 1.965, salió sobre las 20'30 horas, del día 22 de Febrero de 1.987 de su domicilio, ubicado en la calle DIRECCION000número NUM000de esta ciudad, y tomó en dirección a la avenida de Garcia Tejero en busca de un taxi en el que trasladarse a la zona de Los Remedios donde realizaba trabajos esporádicos de camarera en un bar preparando "sandwichs". Cuando caminaba por dicha vía se cruzó con Manuel, cuyas circunsntancias personales ya se reseñaron, que vestía cazadora de cuero negra y pantalón vaquero, quién le espetó "vaya tetas gordas que tienes" , a lo que Margaritasin dejar de caminar se escondió con un gesto para que no la molestara y le dijo que se fuera a la porra, viéndose sorprendida por el acusado quién entre sus ropas sacó una navaja de mediano tamaño, mango oscuro y hoja mate, que le puso al cuello y la agarró aprisionándola contra la pared del jardín de uno de los chalets de la calle Manueldijo a la muchacha, que estaba atemorizada, que le diera todo lo que tenía y ella le entregó las doscientas pesetas que llevaba, que el acusado rápidamente rechazó manifestando cuál era su real intención al exigirle a punta de navaja que le acompañara sin gritar o llorar porque si no la mataría, lo que repitió constantemente. De esta forma, tirando de ella por un brazo, siempre con la navaja contra su cuello o pecho y repitiendo que de gritar o llorar la rajaría, Manuelllevó a la muchacha por la Calle Tajo hasta la calle Perú, con chalets a un solo lado, pues el otro da a un talud, y allí en un lugar de esta vía, a unos cien metros del punto donde la abordó, con farolas que no alumbraban totalmente, siendo noche cerrada, lo que buscó el acusado para realizar mejor su plan, apoyó a Margaritacontra un coche estacionado y, manteniendo la navaja contra ella, se echó encima tras subirle el jersey, refregando sus labios por el pecho y los senos, al tiempo que la manoseaba por todo el cuerpo, hasta finalmente decir que "allí no la podía follar", por lo que la obligó, lo que ella obedeció presa de pavor como estaba, a que se bajara los pantys y las bragas - vestía falda larga y amplia de color oscuro, que él de un tirón terminó de quitarle con los botines que calzaba, y a que se tumbara en el suelo cerca de un contenedor entre bolsas de basura. A continuación, solo desabrocharse los pantalones y bajándoselos a medias, Manuelsacó su pene, se tumbó sobre Margaritay la penetró vaginalmente, eyaculando, si bien al oir los ladridos de perros se levantó, huyó no sin decir a la muchacha, que estaba aterrorizada, que no gritase o la mataría.
Descompuesta y llorosa Margaritase acercó, una vez sola, a la casa número NUM001de la calle DIRECCION001donde vivía un amigo, siendo recibida por los padres y hermanas de éste, que la atendieron, tranquilizándola, en tanto el padre salía a la calle con un perro regresando al poco con las medias, ropa interior y calzado de Margarita, que halló en el lugar de los hechos, cercano a la casa.
Desde dicho domicilio se dió aviso al 091, que envió un patrullero del Cuerpo Nacional de Policía en el que Margaritafue trasladada al Equipo Médico-Quirúrgico, donde fue examinada practicándosele frotis vaginal con el que se detectó la presencia en su vagina de "10-12 espermetazoides inmóviles por campo", sin que conste que le fuera prescrito tratamiento médico alguno. A causa de las molestias genitales y urinarias que sufría acudió día y medio después a la consulta ginecológica de la doctora Dª. Amparo, que, tras exámen vaginal diagnosticó que padecía una cistitis con sintomatología de disuria, polaquiuria y tenesmno vesical, así como vulvaginitis con enrojecimiento vaginal y desgarro himenal que estimó reciente; todo ello indicativo de una relación sexual brusca reciente. Esta doctora indicó un tratamiento a Margaritapara combatir la cistitis y prevenir una posible enfermedad venérea, con el que a los quince días la situación de la paciente se normalizó.
De forma que se desconoce el acusado se hizo con el número de teléfono de su víctima a la que llamó al día siguiente de los hechos diciendo que era "Pablo, el que se la folló" y que le discupara. Al reproducirse las llamadas en el mes de Agosto de 1.990, aconsejada por la policía acerca de cómo comportarse, Margaritaconcertó con el comunicante una cita en el bar "Algibe", que se frustró, y posteriormente otra en el bar "Jamaica" de esta ciudad el día 11 de Septiembre de ese año, en el curso de la cual fue detenido el acusado tras su identificación por la víctima.
Margaritaestudiaba primer curso en la Facultad de Geografía e Historia, especialidad de antropología, de esta ciudad en la fecha de los hechos, que coincidieron negativamente tanto en su vida personal y afectiva, como en sus estudios, lo que volvió a repetirse cuando en 1.990 se iniciaron las llamadas insistentes del acusado"
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Absolviéndole del delito de robo con violencia de que le acusa la representación de Margarita, condenamos a Manuelcomo autor penalmente responsable de un delito de violación ya definido que le imputan ambas acusaciones, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y nocturnidad, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE RECLUSION MENOR, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas en los términos del quinto fundamento.
En pago de responsabilidades civiles, Manuel, indemnizará Margaritaen la cantidad de diez millones de pesetas, debiéndose estar en la ejecución de sentencia a lo previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Declaramos de abono el tiempo que el condenado ha permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa.
Se aprueba por sus propios fundamentos y con las reservas que el mismo contiene el auto de insolvencia del condenado dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias y que consultó el juez instructor.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la acusación particular, personalmente al reo y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.
Firme esta sentencia y dándose las condiciones legales para ello, devuélvase a la persona que la prestó la fianza en el momento constituída para la libertad provisional de Manuel.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Manuel, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION :
Invocado al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por la aplicación indebida de la circunstancia agravante de ABUSO DE SUPERIORIDAD, del artículo 10.8 del Código Penal, en relación con el art. 429 del mismo Código.
Por infracción de Ley, articulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 10 nº 13 del Código Penal, al aplicar agravante de nocturnidad.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, éste se celebró la votación prevenida el 22 de Marzo de 1.995.
Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interponen los dos motivos del recurso, el primero de ellos para denunciar indebida aplicación del artículo 10.-8º del Código Penal y la apreciación de la concurrencia en el caso de la circunstancia agravante del abuso de superioridad. Entiende el recurrente que la intimidación es elemento fundamental del delito de violación apreciado y, por lo tanto, tenida en cuenta la utilización con ese fín de intimidación de una navaja, no puede volverse a tener en consideración para apreciar la circunstancia agravante dicha.
Requiere la agravante de abuso de superioridad, que es conocida también como alevosía menor o de segundo grado, la existencia de una situación de desequilibrio entre las situaciones de poder físico o anímico de agresor y víctima, favorable al primero, con aprovechamiento y abuso de esa desproposición buscada de propósito por el agente, lo que genera un plus de culpabilidad del mismo al conocer y aceptar el mayor grado de antijuricidad de su conducta, exceso que, a su vez, no sea necesario para la comisión del delito (sentencia de 11 de Octubre de 1.993 y 18 de Marzo de 1.994).
Pero cuando la violencia extraordinaria es la precisa para la realización del propósito delictivo, no cabe pensar que su utilización constituya la expresión de sentimientos merecedores de adicional reproche (sentencias de 8 de Julio de 1.992 y 26 de Febrero de 1.994).
En el caso presente toda la intimidación que se ejerció sobre la víctima del hecho consistió en la que produjo el agente del hecho sacando una navaja que puso primero en el cuello de la mujer, a la que el acusado "a punta de navaja" exigió que le acompañara y, con la navaja al cuello o al pecho la llevó, amenazando con "rajarla", a una calle situada cien metros más alla de donde la abordó y comenzó la intimidación y, manteniendo siempre la navaja contra la mujer, siguió su actuación hasta consumar la violación. Solo mediante ese medio intimidatorio se logró por el agente el rendimiento de la voluntad y el temor que hizo ceder a la víctima a las exigencias lascivas del autor de la violación. De tal modo la superioridad que pudo obtener este último sobre la víctima esgrimiendo una navaja abierta contra ella, fue elemento preciso y necesario para su surgiera la intimidación, constitutiva del elemento definitario que convirtió en delito de violación la conducta del acusado. No cabe pues admitir que su utilización merece por ello el plus de culpabilidad que viniera determinado por conocer y aceptar una superior antijuricidad, en este caso inexistente, en cuanto no fué más allá de la utilización de un elemento adecuado para generar la intimidación precisa para poder calificar el hecho de delito de violación.
El motivo debe ser acogido.
El motivo correlativo del recurso se articula, también por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la que se estima indebida aplicación del número 13 del artículo 10 del Código Penal que recoge la agravante de nocturnidad. Recuerda el recurrente que para la apreciación de esa agravante se requiere que exista a la vez oscuridad y soledad en el lugar de los hechos y que se hayan buscado de propósito o aprovechado para la actividad delictiva, no siendo así en el caso enjuiciado.
La razón de existencia de la agravante de nocturnidad es la mayor facilidad de comisión del delito y el mayor desvalimiento en que, por la falta de luz, se coloca a la víctima. Requiérase para su existencia que el hecho sea cometido de noche, pero desapareciendo la trascendencia de la hora nocturna cuando el lugar de comisión del hecho esté iluminado artificialmente, en la medida que desaparezca la posibilidad de que el hecho pase inadvertido. Por ello la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo como requisitos de la agravante dos objetivos: existencia de oscuridad y de soledad y uno subjetivo que esas circunstancias hayan sido buscadas de propósito o al menos aprovechadas por el agente del hecho (sentencias de 17 de Febrero, 17 de Marzo y 19 de Octubre de 1.992).
Aplicando estos criterios al caso se observa que el lugar al que el acusado arrastró a su víctima era una calle que carecía de construcciones habitadas en un lado, formando allí un talud, mientras que, del otro lado, hay chalets, es decir viviendas que tienen pocos habitantes ocupando bastante espacio. La hora de las 8 y media de la noche el 22 de Febrero es totalmente nocturna, y claramente solitario el lugar de comisión del delito, no alumbrado completamente, de la vía escasamente frecuentada y todavía más en el anochecido de un domingo, sin persona alguna allí en aquel momento, pues, al final del hecho, solo el ladrido de un perro llega a inquietar al acusado, que de propósito llevó allí a su víctima, ocultándose en un punto totalmente inadvertible en la oscura y no frecuentada calle tras un contenedor y entre bolsas de basura, por lo que se dieron así los tres preceptivos elementos para la aplicación de la agravante: los objetivos de oscuridad y soledad del lugar y el subjetivo de haberlo buscado de propósito el agente para la comisión del delito.
El motivo debe ser desestimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Manuelcontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 14 de Diciembre de 1.993, en causa contra el mismo recurrente seguida por delito de violación, acogiendo el primero de los dos motivos del recurso; y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaraciáon de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma de los autos que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Sevilla, con el número 4/91 de Sumario, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad, por delito de violación contra el procesado Manuel, hijo de Jaimey Celestina, de 27 años de edad, natural y vecino de Sevilla, en libertad provisional por esta causa, en la que por mencionada Audiencia se dictó sentencia con fecha 14 de Diciembre de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados.
UNICO.- Se aceptan igualmente los de la sentencia objeto de recurso, con excepción de la parte del tercero en lo que se refiere a la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, que se sustituye por lo expresado en la antrior sentencia de casación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE, manteniendo en todos sus restantes pronunciamientos la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a Manuelcomo autor responsable de un delito de violación con la concurrencia de la circunstancia agravante de nocturnidad, a la pena de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor, en sustitución de la de dieciocho años de reclusión menor por el mismo delito le imponía la sentencia objeto de recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
