STS 1084/2005, 28 de Septiembre de 2005
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:5604 |
| Número de Recurso | 1072/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1084/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAFRANCISCO MONTERDE FERRERDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Clemente, representado por la procuradora Sra. Casado de las Heras, contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, que le condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Dª María Purificación representada por el procurador Sr. Martínez Benítez. Y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Logroño instruyó Sumario con el nº 2/03 contra D. Clemente que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 28 de octubre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: El procesado Clemente, nacido el 4 de mayo de 1973, en el año 1997 residía en la localidad de Vigo, en cuyo domicilio pasaba horas durante el día la menor Marí Jose nacida el 21 de mayo de 1990, a causa de encontrarse en el mismo durante las horas laborales de su madre María Purificación, a fin de ser cuidada por la persona que en el residía en el mismo.
Desde ese año 1997 el procesado Clemente, aprovechando la estancia de la menor en el referido domicilio, que era donde el también residía, llevó a cabo numerosos y diversos actos libidinosos sobre la menor Marí Jose, en las ocasiones en las que se encontraba solo con la misma.
Tales actos consistieron en tocamiento en los órganos genitales y los pechos de la menor Marí Jose, a la que obligaba a soportar los mismos para lo cual incluso le llegó a pegar en varias ocasiones dándole golpes sobre cara y cuerpo.
Estos actos ocurrieron desde que la menor tenía seis o siete años hasta los once.
Posteriormente y trasladado Clemente, con la madre de la menor María Purificación, junto con aquella y otra dos hijas de Clemente y de María Purificación, también menores de edad, a la localidad de Nájera, continuó con la realización de tales actos, si bien al tener Marí Jose la edad de once años el procesado le exigió la realización de otros distintos, y, en concreto, a obligar a Marí Jose a que le tocase los órganos genitales, e incluso a llegar a penetrarla por vía vaginal.
Estos actos, llevados a cabo cuando el procesado se encontraba sólo en el domicilio en Nájera, CALLE000 núm. NUM000, bajo derecha con Marí Jose y las otras dos hermanas menores de edad, por encontrarse la madre María Purificación fuera del domicilio durante las horas de trabajo, los conseguía efectuar ante la situación de temor y angustia en la que se encontraba Marí Jose e incluso por el empleo de actos violentos físicos contra la misma, que llegó a temer por su vida o incluso que tales actos los llevase a cabo el procesado también con una de las hermanas menores.
Tales actos fueron levados a cabo por el procesado desde el verano de 2001 hasta la primera semana del mes de agosto de 2003, momento en el que la menor Marí Jose, al saber que su madre y el procesado se iban a trasladar el Valle de Aran (Lérida) por motivos laborales, comunico lo que estaba ocurriendo a las amigas que tenía en Nájera y a Esperanza, persona con residencia en Nájera, a la que también conocía, que a su vez lo comunicó a una tía de la menor Begoña, quien ante la gravedad de los hechos, junto con la otra persona, decidieron poner en conocimiento los mismos ante la asistenta social del Ayuntamiento de Nájera.
Marí Jose puso en conocimiento estos hechos ante el temor que la misma sufría ante el proceder del procesado, así como ante la creencia grave de que el mismo llegaría a efectuar el mismo comportamiento sobre su hermana Ana María, de forma inmediata, a quien ya había comenzado a golpear en espalda, nalgas, brazos y muñecas.
Marí Jose antes de poner en conocimiento estos hechos ante sus amigas y su tía, ya había indicado a su madre María Purificación que en una ocasión había sido objeto de malos tratos por parte del procesado, sin que María Purificación le llegase a creer.
La menor Marí Jose a consecuencia de los diversos y repetidos contactos sexuales con el procesado sufrió hematomas e incluso una cicatriz en la espalda, todos ellos derivados de la fuerza física, golpes con correa y con un palo de escoba y empujones, así como de la caída que la menor hubo sobre la cama, empujada por el procesado, que le causó la cicatriz de la espalda.
Clemente desde una edad no determinada consumía bebidas alcohólicas cuya ingesta no se ha determinado que influyese en su capacidad intelectiva y volitiva.
Clemente carece de antecedentes penales."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:- Que debemos condenar y condenamos a Clemente, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de quince años de prisión, con accesorias de inhabilitación absoluta de privación de todo cargo o empleo público y la incapacidad para obtener los mismos durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de la guarda de hecho sobre la menor Marí Jose por tiempo de seis años, y al pago de las costas del juicio.
Clemente indemnizará a Marí Jose en la cantidad de 20.000 euros (veinte mil euros) por daño moral causado, a entregar a la entidad que ostenta la representación legal de la menor, Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de la Rioja, para su ingreso en una cuenta a favor de la menor, cantidad que devengará el interés del art. 576 LEC. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se impone, se abonará a los acusados el tiempo en que por esta causa hubieran estado privados de ella.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Clemente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Clemente, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por la vía del art. 849.1º LECr por inaplicación indebida del art. 21.1º CP en relación con el art. 20.1º del mismo cuerpo legal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 28 de septiembre del año 2005.
Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a D. Clemente, que tenía unos 24 años cuando se iniciaron los hechos a los que nos vamos a referir (1997), como autor de un delito continuado de violación de los arts. 178 y 179, con las agravaciones específicas previstas en el art. 180.3ª y 4ª CP, a la pena de quince años de prisión, el máximo legalmente permitido.
Por aquellas fechas (1997) dicho Clemente tenía como compañera sentimental a Dª María Purificación, de 25 años. Vivían los dos juntos en compañía de Marí Jose, hija de María Purificación que había nacido en 1990. Como esta señora trabajaba con frecuencia fuera de casa y de noche, esto le permitió a Clemente pernoctar en el mismo domicilio con la citada niña en ausencia de su madre, lo que aprovechó para realizar en numerosas ocasiones actos libidinosos que la menor estaba obligada a soportar, llegando incluso él a golpearla en la cara y en el cuerpo.
Esto continuó hasta que la menor tenía once años, año 2001, fecha aproximadamente en que la pareja referida y la niña Marí Jose se trasladaron a vivir a Nájera (La Rioja) junto con otras dos niñas pequeñas nacidas delas relaciones de Clemente y María Purificación. En el domicilio de Nájera no cesó el mencionado comportamiento libidinoso del procesado contra la niña. Por el contrario, al tener ella esa edad de once años, Clemente la exigió ya que le tocase a él sus órganos genitales, llegando incluso a penetrarla por vía vaginal. Todo ello ante la situación de miedo y angustia en que Marí Jose se encontraba por las violencias físicas que el acusado ejercitaba contra ella, que llegó a temer por su vida y también que tales actos los llevase a cabo contra una de sus hermanas menores. Estos actos, con penetraciones vaginales incluidas, se llevaron a cabo en Nájera desde el verano de 2001 hasta la primera semana de agosto de 2003, en que al saber ella que él iba a marcharse al Valle de Arán a trabajar, Marí Jose se atrevió a comunicar lo que estaba pasando a unas amigas y a otras personas, entre ellas a una tía suya, hermana de su madre, Begoña, quien lo puso en conocimiento de los servicios sociales del Ayuntamiento de esa ciudad.
La niña, por tales hechos, sufrió hematomas e incluso una lesión en la espalda que le dejó una cicatriz, todo derivado de los golpes recibidos de Clemente con empujones y también con una correa y un palo de escoba.
Como la defensa del procesado en conclusiones definitivas había alegado una eximente incompleta por los trastornos psíquicos que padecía, consecuencia del consumo excesivo durante muchos años de bebidas alcohólicas, y la sentencia recurrida, pese a reconocer tal hábito de beber, había desestimado tal alegación, se plantea ahora el presente recurso de casación limitado exclusivamente a esta cuestión a través de dos motivos.
1. En el motivo 1º, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de las pruebas, señalando como documento acreditativo del mismo el informe psicológico emitido por Dª Trinidad, formulado por escrito (folios 61 y ss. del rollo de la Audiencia Provincial) y ratificado en el juicio oral, que dijo padecer D. Clemente un trastorno de dependencia del alcohol, que sufre desde los 11 años, lo que le producía un deterioro de su capacidad cognitiva y volitiva.
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Cierto es, como aduce el recurrente, que una doctrina de esta sala viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestren la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:
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Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.
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Que ese documento ponga de manifiesto la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o no haya nada respecto del elemento así acreditado.
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Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente, no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.
Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.
No hemos de perder de vista que la prueba pericial ha de ser valorada por la sala de instancia, que tiene que tener en cuenta toda la practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia.
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En el caso presente no cabe aplicar la mencionada doctrina que confiere la calidad de prueba documental al informe pericial en determinadas circunstancias. En la hipótesis de que hubieran concurrido los requisitos 1º, 2º y 4º de los antes referidos, es claro que no concurrió el 3º. Hubo diversos medios de prueba sobre el consumo de alcohol y sus efectos practicados en el juicio oral, los que tuvo en cuenta la Audiencia Provincial a la hora de negar que hubiera prueba que pudiera acreditar que D. Clemente sufriera ese pretendido trastorno de dependencia del alcohol con efecto en las capacidades de conocer y querer del procesado:
- En el acto del juicio oral el propio Clemente declaró que consumía tres o cuatro copas al día y que esto no implicaba que estuviera siempre borracho.
- La menor ofendida, Marí Jose, dijo que este señor solía beber 3 ó 4 cubalibres diariamente, mientras que su madre manifestó en el mismo acto del plenario que nunca tuvo conocimiento de que el acusado hubiera tenido problemas de alcoholismo.
- La psicóloga, Dª Trinidad, presentó ante la Audiencia Provincial (folios 61 a 83) en calidad de perito propuesto por la defensa, un minucioso estudio psicológico por escrito en el que se hace una exposición de todos los antecedentes personales, familiares y sociales del procesado, un estudio de su personalidad, unas consideraciones forenses sobre el trastorno de personalidad por dependencia y sobre el abuso del alcohol y sus efectos, para llegar a la conclusión ya indicada al principio: que el acusado sufría un trastorno de dependencia del alcohol con deterioro de sus capacidades volitiva y cognitiva. Luego declaró en el juicio oral donde abundó en estas consideraciones a preguntas de la defensa que lo había propuesto, del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.
A la vista de las mencionadas pruebas, a las que ha de unirse la derivada de la presencia del acusado en el plenario ante el propio tribunal que pudo observar sus contestaciones al interrogatorio a que fue sometido y su comportamiento en el mencionado acto, la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º) niega que existiera esa dependencia al alcohol, pues sólo se había acreditado la costumbre de tomar diariamente algunas consumiciones de bebidas alcohólicas, añadiendo, con clara voluntad de poner de manifiesto la insuficiencia del mencionado informe psicológico, que "se debería haber practicado pruebas de tipo psiquiátrico, e incluso analítica, química o biológica, para determinar que el mismo tenía tal dependencia y su grado, es decir, la influencia de dicha dependencia en su capacidad intelectiva y volitiva, circunstancia que no se ha acreditado en autos".
Como vemos, hubo una pluralidad de pruebas sobre el consumo del alcohol por parte de D. Clemente, y la audiencia tuvo a su disposición todas ellas, y también el informe pericial aquí aducido como elemento acreditativo del pretendido error. Y con todo ello llegó a la conclusión de que sólo había quedado probado que el procesado "desde una edad no determinada consumía bebidas alcohólicas cuya ingesta no se ha determinado que influyese en su capacidad intelectiva y volitiva", como nos dice la Audiencia Provincial en el párrafo penúltimo de su relato de hechos probados.
No existió el error aquí denunciado. Es más, nos parece razonable que, a la vista de las pruebas expuestas, la sala de instancia llegara a la conclusión de que no existió trastorno alguno en la personalidad del acusado, merecedor de la eximente incompleta aquí planteada. Es claro que, para acreditar un trastorno de estas características no basta el informe de un psicólogo: tendría que haberse practicado una prueba pericial médica al menos por dos especialistas en psiquiatría. Así lo exige siempre la aplicación de la eximente del nº 1º del art. 20 CP, completa o incompleta, que prevé la concurrencia de alguna anomalía o alteración psíquica que pudiera afectar a la capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, para tal aplicación.
Es claro que en el caso presente ni se ha probado que hubiera obrado Clemente en los tan repetidos actos de yacimiento carnal con la menor en condiciones de intoxicación etílica, ni tampoco que padeciera de un trastorno mental (alcoholismo) derivado de sus excesos en la ingestión de bebidas alcohólicas a lo largo de muchos años. Como bien dice la sentencia recurrida solo quedó probado un hábito de tomar diariamente alcohol sin efecto alguno en cuanto a su capacidad de responsabilidad penal. Todo ello en una condena por yacimientos carnales conseguidos por medios violentos a lo largo de muchos años, como bien ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal. Es claro que, si en alguna de las ocasiones de tales accesos carnales, pudiera haber existido alguna más o menos leve intoxicación alcohólica, no debemos entender que siempre hubiera ocurrido así, a lo largo de tantos años y de tantas veces como estos hechos se vinieron repitiendo.
Desde luego, el pretendido trastorno de la personalidad a que alude el informe psicológico mencionado no quedó probado a juicio del tribunal de instancia y ello, repetimos ahora en casación ha de considerarse como una razonable valoración de la prueba.
Hay que desestimar este motivo 1º.
En el motivo 2º, al amparo del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 21.1 en relación con el 20.1 CP. Se pretende que tendría que haberse aplicado la eximente incompleta a la que acabamos de referirnos.
Desestimado el motivo anterior, no cabe hacer modificación alguna en la narración de hechos probados de la sentencia recurrida, y con lo expuesto en el mencionado párrafo penúltimo de tal narración, que acabamos de reproducir, no hay base para apreciar la aquí pretendida eximente incompleta.
También hemos de rechazar el motivo 2º.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Clemente, contra la sentencia que le condenó por delito continuado de violación, dictada por la Audiencia Provincial de Logroño con fecha veintiocho de octubre de dos mil cuatro, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Dada la situación de privación de libertad de dicho condenado, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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