Delito de varios y desistimiento de algunos. Acerca de los presupuestos de la impunidad por el intento
| Autor | M.ª del Carmen Gómez Rivero |
| Cargo | Catedrática de Derecho Penal |
| Páginas | 81-124 |
ADPCP, VOL. LXXV, 2022
Delito de varios y desistimiento de algunos. Acerca de
los presupuestos de la impunidad por el intento
Offense of several and desistance of some. On the assumptions
of impunity for the attempt to commit a crime
MARÍA DEL CARMEN GÓMEZ RIVERO
Catedrática de Derecho Penal
Universidad de Sevilla
RESUMEN
El estudio trata sobre los presupuestos aplicativos de la cláusula contenida en el
artículo 16.3 del Código Penal que en los casos de desistimiento de un hecho en el
que intervengan varios sujetos condiciona la impunidad al impedimento de la consu-
mación del delito o al esfuerzo serio, firme y decidido de impedirla. La vaguedad de
la fórmula legal plantea serias dificultades para identificar los requisitos de cada una
de las modalidades que contempla. El trabajo ofrece una serie de criterios con los
que dotarlas de contenido, respetando la literalidad de una previsión cuya racionali-
dad pasa ante todo por el trazo de los presupuestos que realmente justifiquen la nece-
sidad de diseñar un régimen especial para el desistimiento de un hecho cometido por
varios intervinientes frente a lo que rige para el autor individual.
Palabras clave: codelincuencia, desistimiento, impedimento de la consumación,
intento serio, firme y decidido de evitar la consumación.
ABSTRACT
The study deals with the applicable assumptions of the clause contained in arti-
cle16.3 of the Criminal Code, which in cases of desistance of an act in which several
subjects intervene conditions impunity to the impediment of the consummation of the
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crime or to the serious, firm and determined effort to prevent it. The vagueness of the
legal formula poses serious difficulties in identifying the requirements of each of the
modalities it contemplates. The work offers a series of criteria with which to provide
them with content, respecting the literal nature of a provision whose rationality pass-
es above all through the outline of the assumptions that really justify the need to
design a special regime for the desistance of an act committed by several participants
as opposed to what applies to the individual perpetrator.
Keywords: co-delinquency, desistance, impediment of consummation, serious,
firm and determined attempt to avoid consummation.
SUMARIO: I. Consideraciones previas.–II. Fundamento del desistimiento en el
caso del autor individual: las razones para la renuncia al castigo.–III. Desisti-
miento de una tentativa cometida por varios intervinientes y beneficio de la impu-
nidad: el apartado tercero del artículo 16 CP. 1. La delimitación del ámbito de
aplicación del artículo 16.3 CP. 2. El alcance de las distintas modalidades típi-
cas: impedir e intentar impedir seria, firme y decididamente la consumación del
delito. La reformulación del criterio de la neutralización del aporte. 2.1 La
exigencia legal de impedir la consumación del delito. 2.2 La alternativa al
impedimento del delito: intentar evitar seria, firme y decididamente la consuma-
ción.–IV. A modo de conclusión. El rendimiento del criterio: análisis de los
distintos grupos de casos.–V. Bibliografía citada.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Entre las muchas cuestiones que plantean las vicisitudes que puede
experimentar el iter criminis se encuentran las que conciernen al cam-
bio de actitud de aquel o aquellos que han dado ya inicio a actos cons-
titutivos de un comportamiento penalmente relevante, ya sean
correspondientes a la fase de ejecución del delito o a la propia de los
actos preparatorios punibles. Se trata, en definitiva, de la cuestión
relativa al tratamiento en el Código Penal del llamado desistimiento
de la decisión de continuar con los actos conducentes a la terminación
del delito. Si el régimen de esta institución suscita en general no pocos
interrogantes cuando se trata de la actuación de un autor individual, su
complejidad se multiplica allí donde los actos punibles realizados
hasta el momento del desistimiento han sido protagonizados por una
pluralidad de intervinientes. Ni que decir tiene que, por definición,
este va a ser el caso del desistimiento de los actos preparatorios, en
tanto que sabido es que su castigo se condiciona a que en su prepara-
ción se impliquen dos o más sujetos, de modo que el desistimiento de
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cualquiera de ellos obliga a plantear los requisitos con los que resulte
válido conceder nada menos que el beneficio de la impunidad a quien
desiste del plan proyectado que, sin embargo, es continuado por el
resto. La misma dificultad surge en los casos de desistimiento de una
tentativa emprendida por una pluralidad de intervinientes. En ellos, la
mayor peligrosidad de esta clase de intento, tanto en comparación con
la fase preparatoria (1) como en relación con el autor individual
único (2), lleva ante todo a plantear si las exigencias para conceder
dicho beneficio cuando se ha iniciado ya la ejecución por varios suje-
tos han de ser, precisamente por esa razón, superiores al desistimiento
de los actos preparatorios o al del autor individual que desiste de sus
previos actos ejecutivos.
Claro es que la anterior es, simplemente, la duda más genérica o
básica que surge a la vista de los distintos escenarios en que, a grosso
modo, puede plantearse el desistimiento de uno de los intervinientes
en la conducta delictiva. A partir de ahí, y dentro de cada uno de ellos,
el catálogo de dificultades interpretativas abarca prácticamente a cual-
quier aspecto de su régimen, siendo la cuestión común que lo vertebra
la relativa a la determinación de las exigencias que debe reunir el acto
«contrario» a la decisión de atentar contra el bien jurídico para mere-
cer el beneficio de la exención de pena.
No pretende ni puede ser objeto razonable de la presente contribu-
ción ofrecer un estudio del régimen del desistimiento en cada una de
las fases del iter criminis, y menos aún de los distintos escenarios ima-
ginables en relación con cada una de ellas. Su interés se ciñe al estudio
de los requisitos de esta figura en un ámbito en el que se combinan dos
(1) Se parte de su mayor peligrosidad desde el punto de vista de la progresión
de la lesión al bien jurídico, siendo cuestión distinta la relativa a si realmente esta
mayor peligrosidad encuentra su reflejo en la pena, lo que parece no haber sido que-
rido por el legislador. Este castiga, en efecto, con la misma rebaja penológica de uno
o dos grados respecto del delito consumado tanto los actos preparatorios que consi-
dera punibles como los actos ejecutivos. Resulta así que, mientras en general se
admite que la rebaja de la pena del artículo 16 CP permite graduar la correspondiente
a la tentativa acabada e inacabada, respectivamente, la pena de los actos preparatorios
puede ser la que corresponde a una tentativa inacabada o incluso acabada.
(2) Debido al refuerzo psicológico propio de la unión de voluntades. Es cierto
que el legislador no contempla una pena superior para los coautores que para el autor
individual; pero también lo es que el refuerzo de voluntades es un dato que toma en
cuenta a la hora de valorar la mayor gravedad del hecho en relación con determinados
delitos y, con ella, en su caso, proceder, bien a un incremento de la pena respecto a la
resultante de la comisión de los mismos hechos por parte de un autor individual, bien
a anticipar el ámbito del castigo en atención precisamente al mayor recelo que le
merece esa actuación plural. Al respecto, G R, M. C., Revueltas, multitu-
des y Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.
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