ATS, 16 de Diciembre de 2004
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2004:14137A |
| Número de Recurso | 364/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª), en autos nº 75/2002, se interpuso Recurso de Casación por Rosendo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Alvárez Plaza; y como parte recurrida Franco representado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.
Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de siete de noviembre de 2003, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse un total de 2.481 gramos de MDMA con una pureza del 31%, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años de prisión y multa de 144.242,91 euros, se formalizó recurso de casación fundado en dos motivos de impugnación. El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 del Código Penal y el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal.
El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 del Código Penal.
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Alega el recurrente que no ha quedado acreditado que tuviese la posesión de las pastilla antes de la aparición del agente provocador.
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Numerosos precedentes jurisprudenciales han abordado y examinado la figura del delito provocado y del agente provocador, afirmándose la "total carencia de legitimidad de aquél, que nace de la falta de legitimidad para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades, cuya misión es la persecución y descubrimiento de los delitos" (SS.T.S. de 14 de junio de 1.993 y 22 de junio de 1.994). El delito provocado, que conlleva la impunidad de la acción típica, es aquél que sólo llega a realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la Constitución, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (véase STS de 23 de enero de 2.001) no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo así que "no está permitido en un Estado de Derecho que algún Organo de la Administración Pública promueva con su actuación, una conducta punible" (STS de 23 de abril de 2.002).
Sin embargo, no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse "delito comprobado", que tiene lugar cuando la actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace espontáneamente (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 8 de julio de 1.994, 2 de octubre de 1.994, 14 de febrero y 30 de diciembre de 1.995, 21 de enero de 1.997, 9 de diciembre de 1.998, 3 de febrero y 16 de abril de 1.999 y 19 de febrero de 2.003) (STS 5-10-2004). C) En el presente caso y como señala el Tribunal de instancia en el fundamento cuarto de la sentencia no existió delito provocado sino el descubrimiento de un delito ya consumado antes de la actuación del agente provocador por la tenencia por parte del acusado de las 10.000 pastillas de MDMA y ello con base en los siguientes razonamientos:
De las declaraciones de los tres acusados se desprende que con anterioridad a que se produjera la intervención del supuesto comprador de la droga, el hoy recurrente ya buscaba un comprador para las pastillas que poseía de tal modo que en su voluntad ya había surgido la intención de intervenir en la venta de las mismas antes de que actuara el agente povocador. Así el propio recurrente declaró que cuando conoció a un supuesto vendedor holandés este le manifestó que quería vender pastillas en cantidad y que si hallaba comprador le pagaría su labor de intermediación. Esa misma noche conoció al primero de los coimputados quien le dijo que el segundo conocía a una persona que podía comprar droga en cantidad. El primero de los coimputados afirmó ante el instructor que conoció al hoy recurrente en la discoteca y que le ofreció la posibilidad de conseguir pastillas baratas, asegurando en el juicio que le ofreció la compra de pastillas. El segundo de los coimputados declaró que el hoy recurrente ofreció pastillas al primero y que este le manifestó que conocía a una persona, el hoy recurrente, que tenía pastillas en cantidad, declarando ante el instructor que posteriormente conoció a una persona que se interesaba por la compra de pastillas.
No se ha acreditado la existencia de otra persona propietaria de las 10.000 pastillas y por el contrario se estima acreditado que el hoy recurrente era el previo poseedor de dichas pastillas y no un mero intermediario. A tal efecto se señala que la existencia del supuesto vendedor holandés sólo se sustenta en las manifestaciones del hoy recurrente, puesto que el resto de los acusados nunca llegaron a verle. La mecánica de la venta que aduce el recurrente carece de verosimilitud pues no es lógico que se entregara tal cantidad de droga, valorada en 72.121,45 euros, sin que se diera a cambio ninguna cantidad de dinero, sin que el propietario de la misma estuviera presente en la transacción y sin que conociera la identidad del comprador. Por otro lado si como mantuvo en el plenario el recurrente no conocía el número exacto de pastillas que portaba ni el precio de las mismas no alcanza a comprenderse cual era la suma que pensaba cobrar al comprador y entregar al vendedor mediante su intermediación máxime si se tiene en cuenta que el comprador y el vendedor no se pusieron en contacto. El hoy recurrente es contradijo en el extremo referente a los beneficios obtenidos por su supuesta labor de intermediación, pues inicialmente dijo que iba a recibir dinero y luego dijo que iba a recibir 150 pastillas.
Por todo lo anterior estima el Tribunal de instancia que era el hoy recurrente quien ofreció las pastillas que poseía antes de la intervención del agente provocador, que era el único poseedor de las pastillas y que era quien decidía el precio de la venta de dicha droga, produciéndose en consecuencia el descubrimiento mediante la actuación del agente provocador de un delito preexistente, sin que la intención de tráfico viniera motivada por la actuación policial, debiendo rechazarse por ello la existencia de un delito provocado.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim. SEGUNDO.- El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación de los arts. 16 y 62 del Código Penal.
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Alega el recurrente que por el desarrollo de los hechos debe concluirse que se limitó a hacer de intermediario, poseyendo tan solo las pastillas intervenidas en el momento en el que debía hacerse la compraventa cuando ya los efectivos policiales estaban presentes vigilando el desarrollo de la operación, por lo que la droga intervenida estuvo en todo momento controlada y vigilada por los agentes de la policía.
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Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11-98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS 3-6-2000).
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El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que el hoy recurrente poseía con la finalidad de proceder a su venta a terceras personas unas 10.000 pastillas de MDMA con un peso de 2.481 gramos y una riqueza del 31%.
Por otro lado como ya se ha expuesto en el anterior motivo de impugnación, el juzgador de instancia no ha estimado acreditada la existencia de una persona distinta propietaria de las pastillas y que el acusado fuera un mero intermediario, sino que por el contrario estima que era el previo poseedor de las pastillas, motivo por el que rechaza la tesis de la tentativa que se postula por la defensa.
En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) (STS 3-12-2001). Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP.) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor (STS 5-10-2004).
Procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
