STS, 17 de Octubre de 1997
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 1968/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Blas, Mercedesy Jose Augusto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. De Francisco Ferreras.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Avilés incoó procedimiento abreviado con el nº 81 de 1.995 contra Mercedes, Blasy Jose Augusto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que con fecha 16 de mayo de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran HECHOS PROBADOS que ante la sospecha de que los acusados Mercedesy Blas, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales Mercedesy con antecedentes penales no computables Blas, se pudieran estar dedicando a la venta de algún tipo de sustancia estupefaciente desde el domicilio del también acusado Jose Augusto, mayor de edad, sin antecedentes penales, sito en la c/ DIRECCION000nº NUM000, de Avilés, sospechas dimanantes de la recepción de quejas anónimas recibidas en la Comisaría de Policía de esa Ciudad y provenientes de vecinos de la zona que alertaban sobre esa posibilidad, por parte de funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial se estableció el oportuno servicio de vigilancia y control comprobando en el curso del mismo como conocidos individuos consumidores de heroína llegaban regularmente a dicho domicilio para adquirir sus dosis. En concreto, el día 17 de noviembre de 1.994, Carlos Danieladquirió de Mercedesun envoltorio con 0,16 gramos de heroína por el que pagó 2.500 pts., y el siguiente día 23 de noviembre Juliánadquirió a la misma Mercedes, por 3.000 Pts., 0,24 gramos de esa misma sustancia. A la vista de los resultados que ofrecía la vigilancia y control que eran seguidos, se solicitó del Iltmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés, que lo autorizó, el oportuno mandamiento de entrada y registro domiciliario, practicándose las diligencias el día 29 de noviembre de 1.994, sobre las 12,45 horas, hallándose los siguientes efectos relevantes para la causa: el poder de Mercedes, que lo dejó caer ante la presencia de los policías, una bolsa que contenía 0,31 gramos de heroína con una pureza del 61%, en el salón, un aparato mensáfono buscapersonas PK 5959 utilizado por los acusados Mercedesy Blaspara recibir mensajes en clave de los compradores de heroína concertando cantidades que querían comprar y lugar de entrega, siendo destinada aquella heroína que portaba Mercedesa esa actividad de venta, al igual que se destinaba a su pesaje y confección de papelinas con ese fin, un dinamómetro marca Pesnet que estaba en su habitación y numerosos recortes de plástico también localizados, éstos, en el salón aludido, además de una navaja, siendo producto de esa actividad 20.000 Pts. que Mercedesllevaba encima. El acusado Jose Augustoera conocedor de la actividad de venta de heroína a que se dedicaban los otros dos, facilitándoles su domicilio como centro de operaciones y beneficiándose económicamente de dicha actividad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Mercedes, BlasY Jose Augusto, como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: a Mercedesy a Blas, para cada uno de ellos, CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION MENOR con accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de UN MILLON DE PESETAS con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, debiendo abonar cada uno una cuarta parte de las costas procesales causadas. A Jose Augusto, DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa UN MILLON DE PESETAS con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago debiendo abonar una cuarta parte de las costas procesales causadas. Se absuelve libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a Nuriadel mismo delito que dio lugar a la formación de la causa y se ordena dejar sin efecto cuantas medidas cautelares, reales o personales, se hayan adoptado en relación a la misma. Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos, excepto del aparato mensáfono PK 5959 que será definitivamente entregado a la empresa de Servicio Mensafónico (folio 103), Centro de Comunicaciones de Asturias, S.L. Para el cumplimiento de las penas les será de abono a los condenados el tiempo que han permanecido privados de libertad durante la tramitación de la causa. Procédase si no se hubiera hecho ya, a la destrucción de la droga intervenida.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los acusados Blas, Mercedesy Jose Augusto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Blas, Mercedesy Jose Augusto, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 nº 1 de la L.E.Cr., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., alegándose vulneración a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la C.E. Por cuanto la sentencia que se recurre, se basa en pruebas obtenidas gracias a la diligencia de entrada y registro domiciliario, que efectuó la Policía, en la calle DIRECCION000, NUM000, de Avilés, la cual se practicó con irregularidades, implicando nulidad del acto; sin que, por otra parte, existan otras pruebas de cargo en la causa, de las que se deduzca inequívocamente la autoría de los recurrentes en el delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de su único motivo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de octubre de 1.997.
El recurso interpuesto por los acusados Blas, Mercedesy Jose Augustocontra la sentencia que les condena como autores de un delito de tráfico de drogas, se centra en un único motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849,1º, d ela L.E.Cr. en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., alegándose vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E. Y ello por cuanto la sentencia que se recurre se basa en pruebas obtenidas gracias a la diligencia de entrada y registro domiciliario efectuada por la policía la cual se practicó con irregularidades, implicando nulidad del acto, sin que, por otra parte, existan pruebas de cargo en la causa de las que se deduzca inequívocamente la autoría de los recurrentes en el delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados.
La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, no pudiéndose efectuar ninguna entrada o registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, proclama en el artículo 12 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio... Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques". Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1.966. La Convención de Salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Roma, 1.950), dispone en su artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", y en el apartado 2 que "no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás".
El artículo 545 de la L.E.Cr., encabezando el título correspondiente, sintoniza con el principio constitucional, dejando a la oportuna regulación legal la previsión de los casos y formas en que podrá efectuarse la entrada domiciliaria. El Juez instructor podrá ordenar la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, precediendo siempre el consentimiento del interesado o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado (artículo 550 de la L.E.Cr.). Aunque el artículo 563 de la L.E.Cr., permite al juez delegar en cualquier autoridad o Agente de la Policía Judicial, se exigía -salvo el caso del consentimiento del titular- la presencia del Secretario y de dos testigos -artículo 569- que había de incrementarse con otros dos más en el caso de que el interesado o la persona que legítimamente le represente no fueran habidos o no quisieran concurrir y no asistiese un individuo de su familia mayor de edad a la citada diligencia. Si bien, tras la entrada en vigor de la L.O.P.J., no se hace precisa la intervención de los testigos instrumentales que habían de secundar al Secretario, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281.2 de aquélla, los actos del Secretario Judicial gozarán de la plenitud de la fe pública sin necesidad de la intervención adicional de testigos (Cfr. sentencia de 3 de diciembre de 1.991). La L.O. 10/1992 de 30 de abril, llevó a término una reforma del artículo 569 de la Ley Procesal Penal, conforme a la cual el registro, para el supuesto de no presencia del interesado o de un individuo de su familia, se hará a presencia de dos testigos. El registro se practicará a presencia del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes.
El auto del Juez y consiguiente mandamiento judicial se erigen en requisito básico y condicionante de la constitucionalidad de la medida o diligencia, elementos habilitantes de la misma que conjuran la lesión del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio. La entrada en domicilio con mandamiento judicial constituye la salvaguarda necesaria que impide la irrupción de los Agentes Policiales en los domicilios particulares por propia inciativa. Si se llevase a término antedicha diligencia ausente el mandato o autorización judicial -no tratándose de supuesto exceptuado-, la nulidad de pleno derecho de la actuación verificada y su inoperancia absoluta, viene impuesta conforme a los artículos 5.1, 11.1 y 238.3 de la L.O.P.J. Esta prueba ilícitamente obtenida no ha de surtir efecto y podrá dar origen a la responsabilidad personal de los activamente intervinientes.
Antes de la reforma de 1.992 la diligencia de entrada y registro domiciliario, ya la realizase el Juez por sí mismo, ya se efectuase por Autoridad o Agente policial por delegación de aquél, requería inexcusablemente la asistencia del Secretario Judicial -o de un Oficial habilitado que orgánicamente le sustituya-, sin que resultase factible su sustitución por alguno de los agentes que intervinieran. Los artículos 281, 282 y 443 de la L.O.P.J. son corroboradores de ello. La jurisprudencia recaida en desarrollo e interpretación del artículo 569, antes de la reforma de 1.992, lo ha venido resaltando de modo insistente, suponiendo su ausencia una corruptela inadmisible (sentencias de 29 de enero, 4 de octubre, 12 de noviembre, 1, 10 y 16 de diciembre de 1.991, 3 de febrero de 1.992, 16 de diciembrre de 1.993 y 11 de julio de 1.995). El registro efectuado sin el Secretario no incorpora la fe pública quedando privada el acta del valor de prueba preconstituida. La falta de asistencia del fedatario devalúa el acto, tornándole irregular y dejándole sin valor probatorio. La preceptiva intervención del mismo no sólo tiene un aspecto ritual sino que, yendo más lejos, imprime autenticidad a la diligencia, invistiéndola de una cierta judicialidad que la sitúa en un primer plano estimativo en el orden procesal. La falta de intervención del Secretario tara la diligencia, ofreciéndose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la pérdida de valor documental público de la misma, con total falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se resalte en ella (sentencias de 29 de enero y 16 de diciembre de 1.991, 10 de julio de 1.992, 16 de diciembre de 1.993 y 29 de abril de 1.995).
Ahora bien, ello no es óbice, no afectando la falta de Secretario a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea su trascendencia en el orden procesal, para que, merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas (AATC 11 y 16 de marzo de 1.991). Tal el supuesto de reconocimiento por la persona interesada de la existencia en el domicilio de los efectos o cuerpo del delito a que la diligencia de registro pueda referirse. La adveración de ello por los testigos intervinientes en la irregular actuación, compareciendo en el juicio oral, no puede descartarse; corresponderá al Tribunal sentenciador apreciar y valorar la idoneidad y significación intrínseca de esta prueba en función de las circunstancias concurrentes en el caso (sentencias de 18 de octubre de 1.990, 12 de noviembre de 1.991, 3 de febrero y 10 de julio de 1.992 y 29 de abril de 1.995).
Tras la reforma del artículo 569 operada por L.O. 10/1992, de 30 de abril, pudiendo intervenir y autorizar la diligencia de registro tanto el Secretario Judicial como un funcionario policial u otro funcionario público, se suscita la cuestión del valor asignable al acta levantada en estos dos últimos supuestos, dada la carencia de la fe pública en tales personas, por cualificada que fuere su función intrínseca y propia; la fe solamente compete a los Secretarios Judiciales. El registro, en semejantes hipótesis, no trascendería de una diligencia de investigación policial, sin alcanzar el acta levantada el carácter y naturaleza de documento preconstituido a efectos probatorios. Solamente cabría signarle semejante operatividad tras la ratificación en el juicio oral por parte de los funcionarios intervinientes del contenido de la diligencia, exponiendo ante el Tribunal, dentro de un marco de inmediación, publicidad y, sobre todo, contradicción, cuanto les conste, como ocurrido en su presencia (Cfr. sentencias de 22 de abril, 23 de mayo y 21 de noviembre de 1.994). La ulterior reforma del artículo 569, dando nueva redacción a su párrafo cuarto, operada por Ley 22/1995, de 17 de julio, disponiendo que el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, impone unas prescripciones de futuro, pero no tiene virtualidad para anular la doctrina expuesta respecto de las entradas y registros domiciliarios efectuados con antelación a su vigencia.
Se destaca por los recurrentes que en el Auto de 29 de noviembre de 1.994 decretando la entrada y registro domiciliario dictado por el Juzgado de Instrucción de Avilés (f. 53) se acuerda que dicho registro se lleve a cabo por funcionarios de la Brigada de Policía Judicial, encomendando el mismo "al funcionario con carnet profesional nº NUM001ó fuerzas a sus órdenes"; no participando en dicha diligencia tal funcionario y haciéndolo el que ostenta el carnet profesional nº NUM002. No puede decirse existente la irregularidad que se trata de poner de relieve dado que el Juez autorizante establece una alternativa en cuanto a las personas a quienes ordena la misión acordada. El uso de la disyuntiva es revelador de la voluntad judicial de permitir discrecionalmente al mando policial la designación en concreto del inspector que asumiese la función delegada. Caso de que la autoridad judicial hubiese decidido que fuera determinado agente el encargado no hubiese utilizado la reseñada conjunción. La mención específica del funcionario NUM001fue debida a figurar el mismo como Secretario en las diligencias e intervenir formalmente en la solicitud de entrada y registo (folios 54 y 55). Aun cuando se admitiera a meros efectos dialécticos la existencia de una irregularidad en la práctica de la diligencia, ésta no tendría en ningún caso rango de infracción constitucional. Es evidente que lo que se protege en el artículo 18.2 de la C.E., es la inviolabilidad del domicilio en cuanto la entrada sólo puede ser decretada por la Autoridad Judicial; en modo alguno variaría su alcance ni contenido en el caso de que la diligencia pertinente se efectúe por uno u otro funcionario policial.
Ha de resaltarse que los funcionarios policiales intervinientes en la diligencia de entrada y registro comparecieron en el juicio oral ratificando cuanto se hace constar en el acta (f. 82) y, particularmente, las incidencias habidas y droga y adminículos habituales para su tráfico hallados en el domicilio. Los propios acusados tanto en la fase de instrucción como en la de plenario reconocieron la existencia en el piso de la bolsa conteniendo la heroína, el aparato mensáfono buscapersonas, el dinamómetro marca Pesnet, los recortes de plástico, la navaja, dinero, etc., si bien dando las explicaciones justificativas que estimaron oportunas y negando toda dedicación al tráfico (fs. 72, 76, 79, 86, 87, 88, 92 y acta del juicio oral). Los agentes policiales se extendieron en informar sobre la labor de investigación precedentemente realizada, comprobando la frecuencia de consumidores que accedían a la vivienda así como la ocupación a Carlos Daniely Juliánde droga facilitada por la acusada y recurrente, lo que éstos ratifican en sus declaraciones (fs. 2, 18 y ss., 7, 36, 43 y 45, y acta del juicio oral). La sentencia de la Audiencia es pródiga y minuciosa en el examen y apreciación de los plurales factores probatorios con que se cuenta, realizando una completa labor crítica de todo ello. Cual consigna el Ministerio Público, existe un amplio caudal probatorio que los impugnantes se esfuerzan inútilmente en desvirtuar.
El ánimo o propósito de traficar no ha de apoyarse necesariamente en la comprobación inmediata de un acto de disposición o intercambio de drogas o estupefacientes. Ello suele tener lugar de forma oculta o clandestina y será la prueba circunstancial o indiciaria la que lleve, en base a una relación causal y con inspiración en reglas de lógica y principios de experiencia, a la convicción de la reprobable y penalizada actividad del inculpado o de su dominante intención de destino al tráfico de las sustancias tóxicas en cuya posesión fue sorprendido.
La prueba circunstancial o indiciaria tiene acogida en el ámbito jurisdiccional penal, con determinadas exigencias que presten apoyo para la confiruación de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables; exigencias aquéllas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores de los indicios como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de naturaleza o del pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, transida de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, segun las reglas del criterio humano (artículo 1.253 del Código Civil) (Cfr. sentencias del T.S. de 22 de julio y 31 de diciembre de 1.987, 23 de marzo y 30 de junio de 1.989, 15 de octubre de 1,990, 24 de enero y 5 de febrero de 1.991, 7 de julio de 1.993, 4 de octubre de 1.994 y 20 de diciembre de 1.995 y 27 de septiembre de 1.996).
La sentencia, con inspiración en tales consideraciones, concluye razonablemente que de una valoración conjunta de la prueba únicamente puede llegarse a la conclusión de la responsabilidad de los acusados, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 344 del C.P. A través de datos directos y plurales indiciarios, que valora en laudable esfuerzo motivador, define en tal sentido la actuación de los encausados, no pudiendo tacharse sus conclusiones de ilógicas ni contrarias a las reglas de la experiencia ni a los principios científicos.
Bien puede considerarse infundada la alegación de los recurrentes de inexistencia de prueba de cargo. De lo que se trata por los mismos es de sustituir las apreciaciones del Tribunal forjadas haciendo aplicación de las facultades reconocidas por el artículo 741 de la L.E.Cr., por su propia valoración de la prueba.
El derecho a la presunción de inocencia ha de entenderse enervado y el motivo merece su desestimación.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los acusados Blas, Mercedesy Jose Augusto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 16 de mayo de 1.996, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 742/2003, 22 de Mayo de 2003
...domiciliaria, pero no exige que la entrada se haga por un funcionario concreto policial (Sentencias de 20 de noviembre de 1995 o 17 de octubre de 1997). Esa irregularidad no supone la ineficacia total de la diligencia: sus resultados pueden verse convalidados a través de otras En el caso ah......