STS 475/1998, 29 de Marzo de 1999

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Emilio, Jose Carlos, Bruno, Rodolfo, Alexandery Matías, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública, la Sala Segunda integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores: D. Julián Caballero Aguado los dos primeros, por Dña. Rosalia Rosique Samper, el tercero, por D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, el cuarto y Dña. Isabel Salamanca Alvaro los dos últimos. I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de Palma, instruyó sumario con el núm. 5/94, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia provincial de la misma Capital, que con fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Se declara probado que en fecha 22 de octubre de 1994, entre las 21 y las 22 horas, Alexander, mayor de edad, sin antecedentes penales; Rodolfo, mayor de edad, sin antecedentes penales, Jose Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales Bruno, mayor de edad, sin antecedentes penales; Emilio, mayor de edad, sin antecedentes penales, y Matías, mayor de edad, sin antecedentes, se pusieron de común acuerdo para realizar una compraventa de MDEA, en cantidad de 531 pastillas. Con tal fin se trasladaron al Hostal Valencia de Palma en el coche Ford Scort negro de Alexander, propietario y conductor del mismo, con Rodolfo, C. Jose Carlosy Emilio. Llegados a las inmediaciones del referido Hostal, Rodolfosubió a recoger el paquete de 531 pastillas de MDEA, que Brunoentregó a Matías, a principios de octubre o finales de septiembre del mismo año, para que lo trasladase a Palma con el objeto de venderlo.- Por indisposición momentánea de Matías, Rodolfoentregó el paquete a Emilioy éste a C. Jose Carlos, en el asiento trasero del coche de Alexander, recibiendo otro paquete que aparentaba contener un millón de pesetas, como precio acordado. Mientras Rodolfose alejaba del coche de Alexanderle entregó el paquete a Matías, quienes se dieron cuenta de que solamente había dos billetes válidos de 5.000.- ptas, uno en la parte superior y otro en la inferior del paquete. C. Jose Carlospercibió que los antes mencionados se habían dado cuenta y simuló haber sido apuñalado por Emilio, por lo que empezó a gritar intentando crear una situación de confusión. Emilioaprovechó el momento para echar a correr con el paquete de pastillas, iniciándose así una persecución en la que participaron C. Jose Carlos, Rodolfoy Matías, llegando hasta la plaza Hornabeque, donde Emiliotrató de escapar en un taxi pero fue interceptado y golpeado por los perseguidores, rompiéndose en el altercado dicho paquete, por lo que se desparramaron las pastillas por el suelo y en el interior del taxi. Casi inmediatamente después llegó una patrulla de la Policía Nacional, que recuperó las pastillas y detuvo a Alexandery Rodolfo. El referido altercado se produjo, aproximadamente, a las 22 horas del mismo día 22. En el momento de su detención, en la referida plaza, le fueron ocupadas a Alexanderun total de 77 pastillas de la misma sustancia en el maletero de su coche.- Brunose encontraba en las inmediaciones de la "discoteca Luna", lugar inicial de encuentro de los acusados, recogiendo posteriormente a C. Jose Carlosy Matíasen un coche que no conducía él, dejándoles delante de la pensión. Al ser detenido C. Jose Carlosse le intervinieron 160.000 pesetas, sin que conste su origen.- SEGUNDO. - Se declara igualmente probado que, al mismo tiempo de producirse los hechos relatados, Emilioy Bruno, se hallaban afectados por alteraciones psíquicas que limitaban su capacidad volitiva junto al abuso de sustancias psicoactivas, sin que ambos aspectos pueden considerarse independientes."-

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Alexander, Rodolfo, Jose CarlosY Matías, por un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, sustancias que causan grave daño a la salud, y del artículo 344 bis a)-3º del Código Penal, cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS y SEIS MESES de PRISION MAYOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la de CINCUENTA MILLONES de PESETAS DE MULTA, sustituíble caso de impago derivado de insolvencia, por sesenta días de responsabilidad personal.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A EmilioY Bruno, como responsables del mismo delito antes definido, con la circunstancia modificativa atenuante analógica de la responsabilidad criminal de los artículos 9.10, 9.1 y 8.1 del Código Penal, a la pena de OCHO AÑOS y UN DIA de PRISION MAYOR, con las mismas accesorias anteriormente dichas, y a la de VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS de MULTA sustituible en caso de impago derivado de insolvencia, por sesenta días de responsabilidad personal. A todos los condenados se les abonará el tiempo de prisión preventiva de libertad.- Se decreta el comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos, dándoseles el destino legal.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días.-"

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por los acusados Alexandery otros, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Emilio, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial efectiva por insuficiente motivación de la sentencia.- Se infringe el artículo 24 de la C.E. en relación al artículo 3 del C. P. 1973.- Esta parte alegó en conclusiones definitivas, y pese a lo excepcional de las formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública, que se trataba de un delito frustrado, por cuanto mi mandante en ningún momento como reconocen los hechos probados de la sentencia llegó a tener disponibilidad alguna de la sustancia estupefaciente.- MOTIVO SEGUNDO.- Norma de amparo. Artículo 5.4 de la L.O.P.J. Vulneración del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial efectiva por insuficiente motivación de la sentencia.- Norma infringida: Artículo 24 de la C.E. en relación al artículo 6 bis a) del C.P. 1973.- En conclusiones definitivas esta parte alegó la concurrencia de error invencible de mi mandante sobre la circunstancia de la grave nocividad de la sustancia MDEA, aportando a tal efecto el pertinente informe pericial psicológico que fue ratificado y ampliado en el juicio oral, circunstancia que alegábamos excluía la responsabilidad criminal Emiliorespecto de dicha superior nocividad (" droga que causa grave daño a la salud").- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO TERCERO.- Artículo 851.3º de la L.E.Crim. Norma infringida. incongruencia omisiva de la sentencia pro no resolución de cuestiones jurídicas planteadas en el escrito de conclusiones definitivas (STS 20 de marzo de 1996, 1 de abril de 1996, 31 de octubre de 1995, 19 de diciembre de 1995, entre otras muchas). Artículo 248.3º de la L.O.P.J, artículo 120.3º de la C. E.- La sentencia incurre en el vicio contemplado en el art. 851.3º de la Ley Rituaria en la medida en que no resuelve dos cuestiones jurídicas planteadas en tiempo y forma por esta parte, y que son, a saber, la concurrencia de error invencible sobre el elemento constitutivo del tipo consistente en la mayor nocividad que para la salud pública tienen los derivados anfetamínicos y, por otro, la consideración de que el delito imputado a mi mandante debe ser estimado en grado de frustración por aplicación del art. 3-2º del C.P., cuestiones jurídicas que no son en absoluto resueltas por la resolución impugnada, lo que justifica el presente motivo casación por quebrantamiento de forma.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo artículo 849.1º de la LECrim. Norma infringida por indebida inaplicación. art. 3 párrafo 2º del CP 1973, y doctrina jurisprudencia que lo interpreta en relación al art. 344 y ss. Como se refiere en los Hechos Probados de la Sentencia impugnada, el episodio sometido a enjuiciamiento viene determinado por la entrega de la bolsa conteniendo las pastillas de MDEA y la simultánea persecución a mi mandante por parte de los vendedores de la sustancia, y la inmediata aprehensión de aquél con caída de las pastillas por el suelo, episodio que obliga a concluir, a juicio de esta parte, que en ningún momento Emiliotuvo la libre disponibilidad de dicha sustancia, ni idealmente siquiera, ni por un segundo o fracción mínima de tiempo.- MOTIVO QUINTO.- Norma de amparo. art. 849.1º de la LECrim. Norma infringida por indebida inaplicación. art. 6 bis a/ del CP 1973 y doctrina jurisprudencia que lo interpreta en relación al art. 344 y ss.- Como ya hemos señalado en el motivo correspondiente, la Sala sentenciadora no aprecia el error invencible que afectaba a Emilioa propósito de la grave nocividad de la sustancia MDEA , desestimación que se efectúa sin razonamiento de ninguna índole, sin el más mínimo argumento ni directo, ni indirecto, ni por remisión.-- MOTIVO SEXTO.- Norma de amparo. art. 849.1º de la LECrim. Norma infringida por indebida aplicación. art. 344, en relación al subtipo agravado de "droga que causa grave daño a la salud".Independientemente de que la Sala de instancia no aplica el error invencible alegado por esta parte sobre una circunstancia del tipo, ni motiva el porqué de dicha desestimación, es lo cierto que en los hechos probados no refiere tampoco que Emiliotuviera conocimiento de dicho elemento agravatorio del tipo, circunstancia que impide, dada la intangibilidad de los indicados hechos probados, aplicar dicho subtipo agravado; en suma, no recogiéndose en el soporte fáctico de la resolución la concurrencia del elemento cognitivo y volitivo de dicho subtipo agravado, no procede aplicar el precitado subtipo respecto de quien, reiteramos, no consta probado que actuara con conocimiento y voluntad de cometer una acción delictiva con sustancias que causan grave daño a la salud.-

   2. El recurso interpuesto por la representación de Jose Carlos, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Dados los hechos que se consideran probados en relación al recurrente. D. Jose Carlos, se han infringido diversos preceptos penales de carácter sustantivo, todos ellos del Código Penal de 1.973 aplicable y que se aplicó en el enjuiciamiento de los mencionados hechos y particularmente los arts. 1 del Código Penal, por su inaplicación y 344 del mismo Código por su aplicación indebida, ya que los hechos declarados probados en relación a Jose Carlos, son atípicos y por lo tanto no constituyen infracción penal de ninguna clase. Ello se debe a que no se ha estimado probado expresamente la existencia del elemento finalista tendencial del art. 344 del Código Penal que haría que los hechos resultan punibles.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- En el supuesto de que los hechos declarados probados en relación a Jose Carlosfueran constitutivos del delito previsto y penado del art. 344 del Código Penal, y del 344 bis a) tercero, se ha infringido, por su inaplicación, el art. 51 del Código Penal en relación con el art. 3 párrafo segundo, ya que el delito lo sería en grado de frustración. MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por inaplicación de lo dispuesto en el art. 344 del Código Penal, en relación con la lista I del Convenio de Viena de 1.971 por aplicación extemporánea y prematura de la modificación de la misma publicada en el BOE de 29 de noviembre de 1.994 citado por la sentencia que incluye el MDEA en aquella lista, ya que los hechos se produjeron con anterioridad a dicha publicación en el Boletín Oficial del Estado.- MOTIVO CUARTO.- Infracción del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Dados los hechos que se declaran probados, no se indica que cosa sea el MDEA y cual sea su composición química ni sus efectos por lo que es imposible determinar si se trata de una sustancia de aquellas a las que se refiere el art. 344 del Código Penal, como que causa grave daño a la salud, por lo que se ha producido una aplicación indebida del art. 344 del C.P.- MOTIVO QUINTO.- Infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aplica indebidamente el art. 344 bis a) 3 del Código Penal, ya que indebidamente también se estima que la cantidad de pastillas aprehendidas suponían cantidad de notoria importancia. MOTIVO SEXTO.- Infracción del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Se ha producido un error por parte del juzgador en la apreciación de la prueba, toda vez que en los hechos probados se atribuye al recurrente su participación en la adquisición de 531 pastillas de MDEA, indicándose después que a otro de los condenados, Sr. Alexanderse le intervinieron 77 pastillas de la misma sustancia en su coche.- INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO SEPTIMO.- Del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Durante la instrucción de la causa se obtuvieron pruebas de laboratorio sin respetar la garantía al derecho de defensa que tutela el art. 24 de la Constitución, al privarse al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado también por el art. 24 de la Constitución, al no haberse comunicado por el Juzgado la fecha y hora en que se iba a proceder al análisis de las pastillas intervenidas.- MOTIVO OCTAVO.- Infracción del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Se condena al recurrente en base al hecho de que los comprimidos que pretendía adquirir eran de MDEA, en una cantidad que el Tribunal Sentenciador estima de notoria importancia por el número de dosis que se pueden obtener y considerado como incluido en la lista I del Convenio de Viena- sin embargo de los que causa grave daño a la salud, todo ello sin que en el acto del juicio oral, con publicidad y contradicción se haya articulado por el Ministerio Público prueba pericial que permita sustentar la decisión del Tribunal Sentenciador. Se conculca el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías siendo la publicidad una de ellas, con lo que no puede hablarse de prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia, por lo que se ha condenado al recurrente violando su derecho a tal presunción tutelada por el art. 24 de la Constitución Española.-

   3. El recurso interpuesto por la representación del acusado recurrente Bruno, se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- Se fundamenta en el número 1 del artículo 850, por haberse denegado la práctica de una prueba propuesta por la representación procesal de D. Bruno, declarada pertinente por la Sala de Instancia.- La representación procesal interesó la práctica de una prueba pericial psiquiátrica relativa a la personalidad del acusado, que no se llevó a efecto por causas no imputables a esta parte. Habiendo reproducido dicha petición en el acto del juicio oral, se inadmitió la práctica de la referida prueba pericial, habiéndose formulado la oportuna protesta al objeto de dejar preparado el correspondiente Recurso de casación.INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.- MOTIVO SEGUNDO.- Se fundamenta en el número 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que se ha producido una vulneración del Derecho Fundamental de mi patrocina. D. Bruno, en concreto del Derecho a un procedimiento público con todas las garantías, a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa y a la presunción de inocencia.- toda vez que los hechos declarados probados lo han sido sin un soporte probatorio lógico adecuado a las normas de la experiencia, sin explicitar en la resolución las pruebas de las que se ha valido el Tribunal para llegar a su convencimiento y sin motivar suficientemente el juicio de razonabilidad expresado que le lleva a expresar su convicción sobre la virtualidad de ciertos elementos probatorios incriminadores frente a otros de signo contrario.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO TERCERO.- Se fundamenta en el número 1 del art. 849 ya que dados los hechos declarados probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 6 bis a) del Código Penal.- Del relato de hechos declarados probados, en ningún momento se realiza afirmación alguna relativa al conocimiento que tenían los acusados respecto a que el MDEA era en el momento en que ocurrieron los hechos una sustancia que causaba grave daño a la salud. A pesar de ello, el Tribunal a través de una brevísima fundamentación reflejada en el Fundamento de Derecho Quinto señala que cuando ocurrieron los hechos el 22 de Octubre de 1.994, la sustancia MDEA estaba incluida en la lista I del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas. Igualmente señala que la tendencia jurisprudencia iniciada en Junio del mismo año califica el MDEA como el MDMA como sustancias anfetamínicas gravemente perjudiciales para la salud.

   4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Rodolfo, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Infracción del art. 25.1 de la Constitución Española por ser la sentencia hoy impugnada, dicho sea en términos de defensa y con el debido respeto, condenatoria de acción que en el momento de producirse no era constitutiva de delito o falta, según la legislación vigente en aquel momento.-

   5. En el recurso interpuesto por la representación de los acusados Alexandery Matías, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 C.E. respecto de Alexander. La Sentencia no ofrece ninguna prueba de cargo respecto de la autoría del Sr. Alexanderen el delito de tráfico de drogas. Ninguno de los coprocesados inculpa al Sr. Alexanderdel delito y su declaración es en todo momento exculpatoria en cuanto que, si bien es cierto que llevó a el coche a tres personas, él no intervenía e la compraventa.- INFRACCION DE LEY..- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECr. al haberse aplicado indebidamente el art. 344 del C.P a AlexanderEn la sentencia no se dice quién es el propietario de dichas pastillas ni se hace mención alguna al destino final de dichas pastillas, es decir, si estaban destinadas al tráfico o al consumo,. El policía Nacional nº NUM000afirma que "un ciudadano" fue la persona que le comentó la existencia de un paquete en el maletero del coche pues vio como lo introducían en el mismo las personas que se dieron a la fuga.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECr.- al no haberse aplicado los artículos 3 y 51 del antiguo C.P. Con la finalidad de no ser reiterativos en nuestros argumentos, nos adherimos plenamente al motivo de casación que sobre ese mismo punto ha formulado la representación de don Jose Carlosy de Emilio.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 850.1 y 2 de la LECr .al no haberse aplicado el art. 6 bis a) 1º del C. P. derogado.- Los acusados podían estar actuando en la creencia de que la sustancia carecía de la ilegalidad que exige el artículo 344 del C. P. - MOTIVO QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECr. al haberse aplicado indebidamente el párrafo del art. 344 del C. P. "Causen grave daño a la salud".- En el peor de los casos, y al no haberse realizado prueba de cargo que fundamente la calificación de la sustancia estupefaciente como causante de grave daño a la salud, deberá excluirse tal tipificación y rebajarse la pena en el mismo sentido.- MOTIVO SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECr. al haberse aplicado indebidamente el art. 344 bis A) 3º.- MOTIVO SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECr. al haberse aplicado indebidamente el art. 267 de la L.O.P.J. MOTIVO OCTAVO.- Esta parte se adhiere a todos los motivos alegados por las otras partes en cuanto puedan afectar a mis representados.-

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 17 de Marzo de 1.999, con la asistencia del Letrado Sr. D. Juan Evangelista Segura en representación del acusado Emilio, el Letrado Sr. D. Carlos Portalo Prada en representación del acusado Bruno, el Letrado Sr. D. Máximo Gadó en rperesentación del acusado Rodolfo, de Alexandery Matías, que mantuvieron sus recursos. el Ministerio Fiscal se instruyó de los mismos y los imspugnó. Al acto de la vista no compareció el Letrado en representación del acusado Jose Carlosy la Sala previa deliberación acordó la celebración de la misma por estar citado legalmente.