STS 207/2002, 11 de Febrero de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:882 |
| Número de Recurso | 2844/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 207/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del recurrente Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Madrid, instruyó Diligencias Previas con el nº 3432 de 1998, contra Carlos Manuel y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintiséis de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: En la mañana del día 10 de junio de 1998, los acusados Carlos Manuel y Sergio -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales- se dirigieron desde la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid hasta la Estación Sur de Autobuses, ubicada en la calle Méndez Alvaro, utilizando para ello el vehículo Renault 19, matrícula G-....- GF . Una vez en esa estación, se dirigieron ambos a la oficina de facturación y consigna, donde el primero de ellos, Carlos Manuel facturó un paquete -envuelto en papel robo con dibujos de Walt Disney de "101 Dálmatas"- dirigido a "Carlos Daniel La Hacienda del Carmen Tomares. Sevilla", señalando como remitente a "Carlos Manuel ".
Observada esa operación por un funcionario de policía que, junto a otros agentes , venían realizando investigaciones en el entorno de esos acusados a raíz de una llamada telefónica anónima que les implicaba con actividades de tráfico de drogas, pasaron por un "scanner" ese paquete y, al visualizar en su interior objetos con aspecto de pastillas, solicitaron de la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid la intervención y apertura de ese paquete, lo que fue autorizado por auto dictado en la misma fecha, interviniendo el paquete a las 0,15 horas del día 11 de junio de 1998 en dicha estación y procediéndose a su apertura, en presencia de dicha Magistrada, del Ministerio Fiscal y del Secretario Judicial a las 0,40 horas del mismo día, con lo que hallaron en su interior una bolsa que contenía 60 pastillas blancas, con un dibujo de un león por una de sus caras y una raya en su anverso, de 250 miligramos de peso neto cada una y cuya composición era de 70 miligramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA), cada comprimido.
Seguidamente, a solicitud de los mismos agentes, la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid autorizó, por auto de 11 de junio de 1998, la entrada y registro en los domicilios de Juana -relacionada con esos dos acusados- y de Sergio , sitos, respectivamente en la CALLE001 nº NUM002 , piso NUM003 puerta NUM004 y en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta C. NUM004 re4l registro practicado en la primera de las viviendas a las 21,15 horas del mismo día en presencia de Secretario Judicial, de la titular del domicilio, de los dos acusados antes citados, de una Letrada y del también acusado Gonzalo -mayor de edad y sin antecedentes penales-, unido sentimentalmente entonces con Juana e igualmente ocupante de ese domicilio en unión del también acusado Luis Manuel -de 17 años de edad y sin antecedentes penales, quien también se hallaba en ese domicilio- hallaron: 7 pastillas de color rosa con 21 miligramos de anfetamina y 3 miligramos de cafeína, cada una; 4 pastillas y media marrones con 55,5 miligramos de MDMA y 3,5 miligramos de anfetamina, cada comprimido; una papelina con 775 miligramos de cocaína con un 71% de riqueza (todas las anteriores sustancias fueron entregadas voluntariamente por Gonzalo ); una pastilla rosa, entregada por Juana que contenía 21 miligramos de anfetamina y 3 miligramos de cafeína; una balanza de precisión marca Sohenle; una bolsa que contenía 1769 miligramos de cafeína) (15,5%) y procaína (54,5%); y un cuaderno de anillas con anotaciones de nombres y cantidades. Y en el registro efectuado en la vivienda de la CALLE000 a las 23 horas del mismo día, también con intervención de Secretario Judicial, en presencia de los acusados Carlos Manuel y Sergio y de sus Letrados, se encontró lo siguiente: 45 pastillas blancas entregadas voluntariamente por Carlos Manuel , con un peso neto cada una de 207 miligramos y con 55 miligramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) cada comprimido tres bolsitas con restos de cocaína, cafeína y procaína, las dos primeras, y cocaína y cafeína, la tercera; 49.000 pesetas en metálico y dos balanzas, una de ellas marca Tanita 1479.
Todos los acusados eran en ese momento consumidores de esas sustancias.
Los 60 comprimidos que contenía en citado paquete podrían haber alcanzado un valor en el mercado de 120.000 pesetas, aproximadamente.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que condenamos al acusado Carlos Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doscientas cincuenta mil pesetas de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 25 días, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.
Asimismo, absolvemos a los acusados Sergio , Gonzalo y Luis Manuel del delito contra la salud pública que les imputaba declarando de oficio tres cuartas partes de las costas.
Se decreta el comiso de la droga ocupada.
Para el cumplimiento de las penas se le abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.
Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.
Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Carlos Manuel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de LOPJ, se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia, por la representación del recurrente, la vulneración del principio constitucional de igualdad ante la Ley (art. 14 de la Constitución Española).
MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, la indebida denegación de la prueba solicitada por la defensa del acusado
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr. por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en Autos, que demuestren equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del 849.1 de la LECr, por infracción de preceptos penales sustantivos, en concreto las normas de interpretación de la prueba indiciaria y art. 24 CE, así como del principio "in dubio pro reo".
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de preceptos penales sustantivos, en concreto del art. 368 del Código Penal, en relación con los arts. 27 y 28 del citado cuerpo legal, así como arts 24 y 14 CE, en relación con arts. 5.4 y 11.1 LOPJ.
MOTIVO SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr, se denuncia la falta de claridad de los hechos probados de la sentencia, la existencia de contradicción en los hechos probados de la sentencia y la utilización de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
MOTIVO OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, no haberse pronunciado la Sala de instancia sobre todas las cuestiones planteadas por la defensa.
MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, la infracción del art. 5, 10, 15 en relación con el art. 368, 27 y 28 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de febrero de 2002.
Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, en el primer motivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.
Se aduce que no ha existido prueba suficiente que demuestre que las pastillas encontradas en el paquete de la Estación Sur fueran propiedad del recurrente, debiéndose resolver las dudas a favor de la presunción de inocencia con el efecto absolutorio consecuente. Se añade que los indicios fueron simples conjeturas insuficientes para fundar su condena.
La Sala a quo, enumera, analiza y valora una amplia actividad probatoria, generadora de prueba de cargo, lícitamente obtenida, legalmente practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y de entidad bastante para considerar enervado el principio constitucional invocado, como fueron la ocupación de la droga en la cantidad, forma y circunstancias transcritas en el "factum", pericial analítica de la misma, testimonio de los policías intervinientes en el juicio oral y documental del volante de facturación del paquete, acta de su intervención y apertura y acta de entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 .
En los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia impugnada se expresa detalladamente, con racionalidad y rigor, que los policías que comparecieron al juicio oral como testigos señalaron las vigilancias y seguimientos que habían realizado y concretamente el efectuado el 10 de junio de 1998 hasta la oficina de facturación de la estación de autobuses. El identificado con carnet profesional nº NUM005 , vió a Carlos Manuel , desde el interior de esa oficina y a muy poca distancias de éste, entregar un paquete cuyas características externas resaltaban al estar envuelto en un papel rojo con dibujos de "101" dálmatas, y que este acusado completaba algunos datos que faltaban en el paquete, la visualización del interior del mismo a través de un escáner, que les permitió entrever la presencia de numerosos comprimidos; y la final petición de intervención y apertura del paquete formulada a la Magistrada-Juez de Instrucción de Guardia. Declaraciones de estos Agentes que fueron prestadas con total convicción y seguridad y que no pueden quedar en entredicho por la no absoluta coincidencia entre el agente nº NUM005 y el NUM006 acerca del modo en que el primero se puso en contacto con el segundo y si aquel abandonó momentáneamente la oficina de facturación, puesto que, aunque se aceptara que perdieron durante unos minutos la visión directa del paquete después de haber sido depositado en esa oficina, el escaso tiempo transcurrido no permite dudar de que el paquete posteriormente intervenido y abierto con intervención judicial se trataba del mismo depositado por Carlos Manuel , al poseer las características externas antes señaladas que lo hacían absolutamente inconfundible
Se refuerza aún más la convicción -prosigue la Sala- por tratarse del mismo paquete y de haber sido depositado por Carlos Manuel los datos reflejados en el "volante de facturación" también intervenido junto al paquete, documento en el que aparece como remitente "Carlos Manuel ", datos de evidente parecido con los de aquel acusado y que concuerdan con la facturación de ese paquete que afirma el policía antes señalado.
La Sala a quo se refiere, además, a las actas de intervención y de apertura del paquete, realizadas con total cumplimiento de garantías por la autoridad judicial, que no dejan lugar a dudas sobre su contenido, analizado posteriormente en el Instituto Nacional de Toxicología y al posterior registro practicado en la vivienda de la CALLE000 , donde se hallaron otros 45 comprimidos en poder de Carlos Manuel , que aunque pudieran estar destinados al consumo de este acusado y de otras dos personas más, ponen de manifiesto la coincidencia de la naturaleza de estas 45 pastillas con las 60 que contenía el paquete, todas ellas de MDMA, aunque con diferente cantidad de principio activo (55 miligramos por comprimido en unas y 70 miligramos en otras).
Frente a todas esas evidencias las discrepancias entre los peritos sobre la autoría de la escritura plasmada en el paquete no desvirtúan las anteriores apreciaciones.
La Sala concluye que resulta clara a través de esas pruebas la intervención -en concepto de autor del artículo 28 del Código penal- del acusado Carlos Manuel , pues fue él quien entregó directamente el paquete en la oficina de facturación, el que pudo escribir los datos que faltaban en la dirección, la persona con cuyo nombre y apellidos existen notorias coincidencias con los datos del remitente ante examinados, y en poder del cual hallaron más pastillas en el registro domiciliario practicado.
El motivo ha de se desestimado.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución. Se aduce que por los mismos hechos se condena al recurrente y se absuelve a otra persona, que también fue acusada por el mismo hecho y que acompañó al recurrente a la estación de autobuses donde se intervino el paquete con las 60 pastillas de MDMA.
La STC 17/84, de dos de febrero, recordaba tempranamente que la posible impunidad de alguien que podía ser culpable no puede suponer la impunidad de otros. El principio de igualdad no impide diferencias de trato cuando se funden en una justificación objetiva y razonable (STC 128/94, de 15 de mayo). Lo que importa es si la conducta del recurrente era o no merecedora de sanción, con prueba de cargo suficiente, lo que ha sido objeto del motivo anterior y no puede verse afectado por la circunstancia de que en otros supuestos, pretendidamente iguales, se llegue a solución distinta pues el carácter individual de la responsabilidad penal exige que cada cual responda de su propia conducta con independencia de la de otros (STC 157/96, 15 de octubre).
Esta Sala ha reiterado la necesidad de que el término de comparación sea igual para afirmar la conculcación de la garantía constitucional de la igualdad y sería, por el contrario, grave desigualdad discriminatoria el trato igual de los desiguales.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Se denuncia quebrantamiento de forma por la vía del art. 850.1º dela LECr por la indebida denegación de prueba solicitada por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales y al inicio del plenario por considerarlas pertinentes y esenciales. Las pruebas propuestas y no admitidas fueron:
"5) Más documental, consistente en que se libre oficio a Estación Sur de autobuses, S.A. calle Méndez Alvaro s/n de Madrid, a fin de que por el responsable correspondiente se certifique el nombre, apellidos y demás filiación del personal que se encontraba trabajando el día 10 de junio de 1998, desde las 7:00 de la mañana hasta las 23.00 horas de su noche, fijando los diferentes turnos que pudieran existir y el personal adscrito a cada uno en ese día, en las dependencias denominadas de "Oficina de facturación" de paquetería o envíos con destino a otras estaciones o paradas de autobuses, de dicha estación".
"6) Más documental, consistente en que se remita oficio al Grupo de Investigación de Delincuencia Urbana de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del distrito de Moratalaz, a fin de que en relación con las Diligencias nº,. 5417 de fecha 10 de junio de 1998, se certifique por el responsable de la Comisaría que correspondiera el tipo de aparato técnico escáner que fue trasladado a la Estación Sur de Autobuses de Madrid, especificando todos sus datos técnicos, así como su tamaño, aportando toda la documentación técnica de dicha utillaje, así como los originales o copias certificadas de toda la tramitación burocrática necesaria para la obtención, traslado y devolución de dicho aparato, también el nombre, filiación, o en su caso número de carnet profesional del miembro o miembros del Cuerpo Nacional de Policía que lo manejaron en la estación Sur de Autobuses.
"Testifical":
"5) Citación de todo el personal que por parte de la Estación Sur de Autobuses, S.A., se especifique que trabajaron el día 10 de junio de 1998, en el turno de trabajo entre las 10,00 a las 14,00 horas (relacionado con la 5.- Más documental".
"6) Responsable de la comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Distrito de Moratalaz que certifique todo lo relativo al escáner anteriormente indicado, prueba propuesta como documental número 6."
"7) Técnico o técnicos del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a la manipulación de dicho escáner en la Estación Sur de Autobuses, prueba propuesta como documento número 6".
Las pruebas solicitadas tenían una doble finalidad, según el recurrente: Acreditar que "el acusado no facturó paquete alguno, y era posible que el aparato utilizado para realizar el escáner no estuviera homologado con la consiguiente repercusión en el resultado de la prueba".
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- Las exigencias formales y de fondo para la prosperabilidad de la actividad probatoria son, en síntesis, como recordaba entre otras la S. 1286/2000, de 10 de julio, que haya sido propuesta en tiempo y forma y que sea pertinente y relevante, esto es "decisiva en términos de defensa". (STC 1/1996). Han de completarse con la formulación de la correspondiente protesta en caso de ser denegada, denegación que ha de hacerse por "auto" motivado del órgano judicial (art. 659 LECr).
Cuando se trata de prueba testifical la protesta ha de acompañarse con la formulación de las preguntas que se harían al testigo, precisamente para que el Tribunal, tanto en la instancia como en la casación, puedan valorar adecuadamente su pertinencia y necesidad.
Todos se cumplieron en el presente caso.
No existe un derecho incondicional a la prueba (Sent. de esta Sala 6-11-90). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia y necesidad de la prueba (SSTC 59/91) y 306/94) ni de su relevancia que ha de ser decisiva en términos de defensa (SSTC 1/96 y 26/2000 y Sent. de esta Sala 893/2001 de 12 de mayo).
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- En el caso enjuiciado la Sala de instancia en el Auto de 28 de septiembre 1998 los había inadmitido motivadamente con solidez en los siguientes términos:
Documental, punto 5, de la defensa de Carlos Manuel por tratarse de diligencias de investigación no aptas para practicar en esta fase procesal.
Testifical 5 de la defensa de Carlos Manuel a consecuencia del rechazo de la prueba documental.
Documental, punto 6, de la defensa de Carlos Manuel al no tener relevancia la documentación solicitada para el enjuiciamiento de los hechos.
Testifical 6 y 7 de la defensa de Carlos Manuel a consecuencia de la anterior inadmisión de la prueba documental y al estar propuestos, como testigos por el Ministerio Fiscal, los funcionarios que visionaron a través del escáner.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba señalándose como documentos que lo evidencian los testimonios policiales, los informes del Instituto Nacional de Toxicología, el de la pericial caligráfica y la pericial de D. Carlos , respecto del local de la oficina de facturación.
Según el recurrente el testimonio de los funcionarios no acredita que el acusado facturase el paquete conteniendo la droga.
El informe del Instituto Nacional de Toxicología acreditaría frente a lo afirmado en el "factum" el diferente principio activo y el diferente peso de las pastillas encontradas en el paquete facturado respecto a las entregadas por el acusado en la C/ Pavón de Madrid y el informe pericial caligráfico sobre las letras estampadas en el paquete realizado por la Policía Nacional es contradicho por el emitido por la Guardia Civil y el perito Jesús Carlos , y finalmente, el informe pericial sobre el local de facturación demostraría la limitación de visibilidad que permitiera observar la actuación del acusado.
Los documentos invocados carecen de la naturaleza de documentos casacionales con potencialidad para integrar o alterar los hechos probados de la sentencia, como subraya el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo. ni, en todo caso, tienen fuerza probatoria para desvirtuar los hechos probados:
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El testimonio de los funcionarios de policía es acorde con los hechos que se describen en el "factum" de la sentencia hallándose sometidas las presuntas contradicciones testificales a la valoración del Juzgador.
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El informe del Instituto Nacional de Toxicología no revela el error que se denuncia ya que de conformidad con los hechos probados de la sentencia las dos partidas de pastillas tienen el mismo principio activo (M.D.M.A) pero distinto peso por unidad.
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Los informes periciales caligráficos tampoco evidencian el "error facti" denunciado al ser dos los informes existentes y de signo contrario como se explica en el Fundamento Jurídico Tercero, último párrafo, de la sentencia.
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El informe pericial sobre el local de la oficina de facturación no resulta contrario a lo descrito en los hechos probados de la sentencia al no concretarse en estos el lugar en el que se encontraba el funcionario durante la vigilancia policial de la oficina al momento de penetrar en ella el acusado y proceder a facturar el paquete conteniendo la droga.
El motivo ha de ser desestimado.
En este motivo no se desarrolla ningún argumento nuevo pues al amparo del art. 849.1º de la LECr lo que se vuelve a denunciar, con reiteración reconocida en el propio recurso, es la vulneración de la presunción de inocencia, por la supuesta debilidad de la prueba indiciaria en la que se basa la sentencia impugnada, objeto del motivo primero. Se menciona pro forma el principio pro reo que ahora no procede, porque la Sala a quo no tuvo dudas y no es viable en casación, salvo si se hubiera planteado en la propia instancia para resolverlo en perjuicio del acusado.
El motivo ha de ser desestimado.
También por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 368 del CP en relación con los arts 27 y 28 del mismo texto legal. Se aduce que no han existido en el caso enjuiciado ni el elemento objetivo (tenencia de la droga) ni el subjetivo (finalidad de tráfico). La fragilidad impugnativa es manifiesta con la simple lectura de los hechos probados de la sentencia que son intangibles por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr que ha sido el elegido y que son inobjetablemente subsumibles en los preceptos penales en que lo fueron.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad de los hechos probados de la sentencia, contradicción entre los mismos y la utilización de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
La triple queja carece de fundamento.
Basta la simple lectura de los hechos probados para rechazar la falta de claridad denunciada al resultar correctamente descrita la conducta atribuida al acusado, de forma nítida, precisa y sin ambigüedad.
La expresión " Carlos Manuel facturó un paquete" que se considera "predeterminante" del fallo no tiene el sentido y alcance que exige el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como sostiene el Ministerio Fiscal no tiene el carácter de concepto jurídico, ni forma parte del verbo nuclear del tipo delictivo aplicado, ni es utilizada por el juzgador como sustitutivo de un hecho. Tampoco existe la contradicción que se alega pues la sentencia no dice, como se alega, que el recurrente y otro de los acusados absueltos facturaron el paquete. Lo que dice es que lo facturó Carlos Manuel , esto es el recurrente.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, no haberse pronunciado la Sala de instancia sobre cuestiones planteadas por la defensa respecto a las contradicciones en que incurrieron los funcionarios de policía que declararon en el juicio oral, a la distinción entre las pastillas de M.D.M.A halladas en la C/ Pavón y las halladas en el paquete facturado, las discrepancias entre los distintos informes periciales, caligráficos y sobre el valor que se da al informe pericial sobre el local de la oficina de facturación.
Como recuerda entre muchas la STS nº 1310/99, de 25 de septiembre de 1999: Para que pueda apreciarse el vicio casacional invocado (incongruencia omisiva) es necesario que concurran los siguientes requisitos, según una reiterada doctrina jurisprudencial.
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) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no fácticas.
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) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.
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) Que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión.
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) Que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo o expreso, ya indirecto o implícito siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de razonabilidad de la resolución, la Sala solo se halla legalmente vinculada a razonar y argumentar la prueba que apoya los hechos probados de la sentencia pero no la que no arroje ni aporte dato alguno de interés para la acusación o para la defensa, proceder de la Sala que tanto en un caso como en otro podría ser objeto de denuncia e impugnación pero no por la vía casacional ahora utilizada.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, la infracción del arts, 5, 10,15 en relación con el art 368, 27 y 29 del Código Penal.
Se alega que al no constar acreditada la existencia del destinatario del paquete conteniendo la droga no resulta posible la comisión del delito contra la salud pública de art. 368 del Código Penal "por ausencia, en el acusado, del ánimo tendencial o de destinar al tráfico la droga ocupada" o por la ausencia de participación del acusado "en la conducta típica frente a terceros". En todo caso se trataría de un delito imposible
Los hechos probados son intangibles y han de ser respetados dado la vía casacional utilizada. En ellos se describe una conducta, atribuida al acusado, de tenencia de droga que por su cantidad y circunstancias en que fue encontrada permite inferir con racionalidad que estaba preordenada al tráfico con independencia de que el presunto destinatario no pudiera ser identificado lo que aleja cualquier posibilidad dogmática de estimar el delito imposible por inexistencia de objeto o de sujeto pasivo en un delito como el de tráfico de drogas que es de peligro abstracto y consumación anticipada.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha veintiséis de mayo de dos mil, en causa seguida al mismo en las Diligencias Previas nº 3432/98, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del deposito que constituyó en su día.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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