STS 1432/2003, 28 de Octubre de 2003

PonenteD. José Ramón Soriano Soriano
ECLIES:TS:2003:6683
Número de Recurso945/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1432/2003
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Alfredo y Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que les condenó, al primero por un delito de tenencia ilícita de armas y al segundo por un delito continuado contra la salud pública, absolviendo a Alfredo , Carlos Francisco , Salvador , Lorenzo , Gerardo , Cosme , Andrés , Juan Enrique , Luis Enrique , Carlos Alberto y Raquel , del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen de expresan se han constituído para vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Alfredo por el Procurador Sr. Otones Fuentes y Jesús Luis por la Procuradora Sra.Bermejo García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 6 instruyó Sumario con el número 2/1997 contra Jesús Luis , Alfredo , Carlos Francisco , Salvador , Lorenzo , Andrés , Carlos Alberto , Gerardo , Cosme , Juan Enrique , Luis Enrique Y Raquel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional cuya Sala de lo Penal, Sección Primera con fecha veintitres de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- En los meses de septiembre y octubre de 1993 Jesús Luis distribuía al por menor cocaína y heroína, para lo cual contactaba con los compradores, de manera que unas veces éstos se desplazaban a su domicilio en la Urbanización Mas del Plata, polígono NUM000 , parcela NUM001 de la localidad de Cabra del Campo (Tarragona) para adquirir la sustancia estupefaciente y otras concertaban una cita en puntos previamente determinados para realizar la entrega de la droga. A Andrés , su cuñado, le entregó en diversas ocasiones pequeñas cantidades de cocaína para su consumo al precio de unas 10.000 pesetas el gramo, produciéndose una de esas adquisiciones el día 21-10-93, según habían acordado previamente por teléfono, para lo cual Andrés se desplazó al domicilio de Jesús Luis para adquirir 3 o 4 gramos de cocaína. A Jon le vendió 2 gramos de cocaína para su consumo por los que cobró 20.000 pesetas, estableciendo ambos contacto telefónico previo a las entregas, que fueron realizadas por terceras personas enviadas por Jesús Luis , en una ocasión en las proximidades de la discoteca Crysalis de Valls y otra en Dolauto, el lugar de trabajo de Jon . A Jose Luis también le proporcionó cocaína para su consumo en dos ocasiones distintas, y para ello, tras contactar telefónicamente, Jose Luis fue al domicilio de Jesús Luis en la Urbanización Más del Plata, donde le adquirió un cuarto de gramo de cocaína cada vez y pagó un total de 4.000 pesetas.

El día 27-10-1983 los funcionarios de con carné profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 en presencoa del Secretario y provistos del mandamiento de entrada y registro del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valls procedieron a llevar a cabo dicha diligencia en el domicilio de Jesús Luis en la parcela NUM001 del polígono NUM000 de la Urbanización Mas del Plata en la localidad de Cabra del Campo. El resultado del registro fue el hallazgo de tres bolss en cuyo interior contenían sustancias que debidamente analizadas resultó ser cocaína con un peso neto de 11.054 gramos y una riqueza media de 54,5 % de clorhidsrato de cocaína, cuyo precio en el mercado clandestino al que iba destinada no hubiera alcanzado una cifra inferior a las 9.000 pesetas el gramo y 48.125 gramos de heroína con una riqueza del 26 % de sustancia activa. También se ocupó en dicho domicilio una balanza de precisión marca Tanita para peso máximo de 100 grs. una video cámara marca Grunding, un teléfono móvil marca Nokia, una emisora de radiocassette de coche marca JVC y anotaciones con los teléfonos de Carlos Alberto , Cosme y documentos a nombre de Carlos Francisco . A Jesús Luis se le ocuparon 757.000 pesetas y el vehículo Seat 131 Q-....-QT en el momento en que fue detenido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

Segundo

Durante las mismas fechas en que Jesús Luis se dedicó a esa ilícita actividad, estuvo en contacto permanente con Alfredo , Carlos Francisco , Salvador , Lorenzo , Gerardo , Cosme , Andrés , Luis Enrique , Juan Enrique , Carlos Alberto , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales y Raquel , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 30-09-1991 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de tráfico de drogas. A través del teléfono 630646 cuyo usuario era Jesús Luis , Carlos Alberto , contactó con el mismo los días 9 y 11 de octubre de 1993, y al día siguiente, el 12-10-1993 se desplazó junto a Luis Enrique , alias Cabezón , al domicilio de Jesús Luis sito en la Urbanización Mas del Plata, Jesús Luis y Juan Enrique mantuvieron conversacionesl telefónicas los dís 1, 3, 4, 10, 15 y 23 de octubre de 1993, Cosme , mantuvo diversas conversaciones telefónicas con Jesús Luis y se reunió con el mismo en el domicilio de la Urbanización Mas del Plata durante los meses de octubre y septiembre de 1993, Carlos Francisco , alias Chapas , visitó a Jesús Luis en su domicilio sito en la Urbanización Mas del Plata el 27-10-1993 y mantuvo con el mismo diversas conversaciones telefónicas en septiembre y octubre de 1993. En los mismos meses Jesús Luis mantuvo con sus hermanos Lorenzo , Salvador y Gerardo , Pololo, y estos entre sí, constantes contactos telefónicos, Raquel , contactó por teléfono con Jesús Luis , al menos, los días 15, 20 y 23 de septiembre y los días 10,14 y 20 de octubre de 1993. Jesús Luis también mantuvo una serie de reuniones telefónicas realizadas los días 28 de septiembre y 18, 19, 26 de octubre de 1993. De las reuniones mantenidas por todos ellos y del contenido de las de numerosas llamadas telefónicas realizadas entre ellos durante los meses de septiembre y octubre de 1993 se desprende que llevaban a cabo una actividad encubierta, sin que conste la naturaleza auténtica de las dichas relaciones. También mantuvo contactos con Andrés según se ha especificado en el primero de los hechos probados.

Tercero

A raiz de las vigilancias policiales efectuadas sobre los acusados, eld ía 29-10-1993 se realizó en el domicilio de Alfredo , sito en la CALLE000 nº NUM012 , casa NUM013 de Caldas de Montby (Barcelona), por parte de los funcionarios de con carnet profesional NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 en presencia del Secretario y provistos del mandamiento de entrada y registro del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granollers realizaron dicha diligencia, y se le ocuparon una escopeta Benellí con número de serie 101193, otra Aramberri con número de serie 175994 y una tercera marca Beretta con número de serie A47494B, todas ellas de 12 milímetros y a su disposición, apareciendo dichas escopetas a nombre de terceras personas, sin que poseryera la correspondiente guía de pertenencia ni licencia, todas ellas armas aptas para disparar. Asimismo se le ocupó en el garaje de su domicilio un vehículo BMW, matrícula G-....-AR , utilizado habitualmente por Alfredo , en el que se encontró una pistola de 9 milímetros, marca Campogiro, con el número de serie borrado, así como 39 balas de 9 milímetros. Este arma es apta para el disparo y carecía de las correspondientes guía y licencia".

  1. - La Sala de lo Penal, Sección Primera, de la Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis , como autor penalmente responsable, sin circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de seis años de prisión menor y multa de 601.012 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos a Alfredo , como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

    Que deemos absolver y absolvemos a Alfredo , Carlos Francisco , Salvador , Lorenzo , Gerardo , Cosme , Andrés , Juan Enrique , Luis Enrique , Carlos Alberto y Raquel , del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas respecto a la parte proporcional correspondiente a los mismos.

    Se acuerda el comiso de los efectos y ganancias provenientes del delito y de los instrumentos con que se hayan ejecutado, que han sido intervenidos a los condenados por esta causa y dése el destino legal que corresponda a éstos.

    Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas".

  2. - Notificada la sentencia a las pasrtes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos por quebrantamiento de forma, por los procesados Alfredo y Jesús Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Alfredo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: único.- por infracción de ley y precepto constitucional del número primero del art. 849 de la L.E.Cr.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Jesús Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Cr. al entender infringido por la resolución de la Audiencia el art. 18.3 del vigente texto constitucional y el art. 2.24 de la Constitución española. segundo.- por quebrantamiento de forma del nº 3 del art. 851 de la L.E.Cr. por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y la defensa, al no pronunciarse en el caso de su representado sobre la atenuante analógica nº 10 en relación con el 9º del art. 9 del C.Penal aplicable a los hechos. tercero.- por infracción de precepto legal al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr.al entender que, dados los hechos probados, se han infringido preceptos de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en aplicación de la Ley Penal y en concreto el art. 344 del C.P.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó el único motivo interpuesto por Alfredo e impugnó igualmente el motivo primero y segundo, apoyando parcialmente el tercero del interpuesto por Jesús Luis ; la Sala admitió a trámite ambos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 22 de Octubre del año 2003, con asistencia del Letrado D.José Ignacio Roldán Masa en nombre de Alfredo y del Letrado D.Pablo Rubén Martín de Pablos, en nombre de Jesús Luis , ambos letrados pidieron la casación de la sentencia; y del Excmo.Sr.Fiscal que apoya parcialmente el tercer motivo del recurso de Jesús Luis y en lo demás ratifica el escrito emitido por el mismo en 27 de mayo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Alfredo .

PRIMERO

Este recurrente, en motivo único, construye su impugnación sobre tres puntos concretos, con apoyo en el art. 849-1º L.E.Cr.

  1. En el primero aduce que la diligencia de registro acordada lo fue como consecuencia de la investigación de un delito contra la salud pública del que ha resultado absuelto, por lo que -en su opinión- no puede tomarse en consideración lo hallado en indicada diligencia, concretando las distintas armas (largas y corta), reglamentadas, que poseía sin licencia y guía, y por cuyos hechos fue condenado.

    Esta Sala tiene dicho que cuando en la práctica de una diligencia realizada en el domicilio de una persona, aparezcan objetos que evidencien la comisión de delito distinto para el que se extendió el mandamiento habilitador, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia, que exige la inmediata actuación de la policía judicial, por ser cometido propio de ella descubrir delitos y detener a los delincuentes y el lugar donde aparecieron los efectos se hallaba franco para los agentes policiales en virtud del auto habilitante, y por ende, la diligencia fue correcta. No hizo falta ni siquiera abrir nuevas diligencias, ya que el hallazgo producido tiene relación con el delito cometido. En efecto, es frecuente que junto a delitos de tráfico de drogas, se cometan otros como receptación y tenencia ilícita de armas, dada su evidente conexión (art. 17.5 y 300 L.E.Cr.).-

  2. En el segundo extremo, en directa relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sostiene que no existe prueba de la posesión o dominio sobre las armas encontradas.

    En el proceso existió prueba bastante para acreditar los elementos constitutivos del delito: el "corpus" o posesión del arma y "animus" voluntad de poseer (animus rem sibi habendi). En el fundamento jurídico tercero la sentencia explica cómo el recurrente reconoció en el plenario que se hallaba en posesión de las escopetas, admitiendo también que la pistola fue ocupada en el maletero de su vehículo. Justifica la ausencia de documentación por su dejadez, lo que no es cierto, pues uno de los vendedores de una escopeta ( Romeo ) que depuso en juicio, aseguró que advirtió al acusado insistentemente para que regularizara la posesión del arma y el acusado le indicó que ya había llevado a cabo todos los trámites, lo que es incierto.

    Respecto a la pistola afirmó que posiblemente pertenecía a su padre, ya fallecido, pero ignoraba que estuviera en el maletero de su coche.

    Sobre esa base probatoria, el Tribunal provincial ha podido inferir, con suficiente fundamento, que era conocedor de su existencia (ya que la poseía) además que se hallaba en un lugar del maletero perfectamente visible y el arma estaba cargada y en disposición de usarla inmediatamente. Existió prueba suficiente, regularmente practicada y razonablemente valorada, por lo que no se ha producido ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 C.E.).

  3. Por último, expresa una queja, que resulta díficil entender su sentido. Nos dice: "la estimación como domicilio del lugar donde se realizó la diligencia de entrada y registro no es acorde con las reglas que la jurisprudencia ha delimitado para esta zona en la que no se pueden inmiscuir terceros sin violentar un derecho fundamental" (sic).

    Si a lo que pretende referirse es a que él no convivía en tal domicilio con su esposa, la inasistencia al registro, con mayor razón no le afectara, ya que la diligencia se practicó en presencia de la titular de la vivienda. Por lo demás, no debemos pasar por alto que él mismo reconoció en juicio que la pistola fue ocupada en el maletero de su vehículo, que estaba aparcado en su domicilio.

    Sea cual fuere el sentido de la frase, al no ser objeto de desarrollo, no se evidencia ninguna vulneración de derecho fundamental alguno y la preconstitución de la diligencia se acomodó, en todo, a nuestra legislación procesal.

    El motivo no puede estimarse y con él el recurso.

    Recurso de Jesús Luis .

SEGUNDO

En el primer motivo denuncia, al amparo del art. 849-1 L.E.Cr., vulneración de los arts. 18-3 y 24-2 C.E., derecho al secreto de las comunicaciones y presunción de inocencia.

  1. La primera de las violaciones denunciadas, se diversifica en cuatro diferentes cuestiones:

    1. motivación del acto de intervención telefónica y de sus prórrogas.

    2. control posterior de la diligencia.

    3. necesidad y proporcionalidad de la medida.

    4. iniciación de diligencias indeterminadas.

    Es indudable que para la legitimidad de la medida se exigen determinados requisitos procesales y constitucionales. Además de su previsión legal, se requiere la autorización judicial en el marco de un proceso, con estricta observancia de la proporcionalidad de la medida y su necesidad.

    La autorización judicial ha de ser motivada, como todas las resoluciones judiciales y más si suponen intromisión en el ejercicio de un derecho fundamental. Ahora bien, no puede tacharse al acto habilitante de inmotivado por el hecho de remitirse a las razones contenidas en el oficio petitorio policial, que son claras, explícitas y suficientes.

    La resolución autorizante debe fundarse en un fin constitucionalmente legítimo y hallarse delimitada espacial, temporal y subjetivamente; y por último, que sea necesaria y adecuada para conseguir el fin propuesto. Las circunstancias expuestas se dan en nuestro caso.

  2. Lo indicios relativos a la comisión de un delito grave existían, y no es preciso, que expuestos en la solicitud policial, deba comprobarlos la autoridad judicial. Basta que llegue a la convicción de su existencia. Los indicios deben ser, como ha repetido una y otra vez el Tribunal Constitucional, algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Sería suficiente, en casos de presunta comisión de un delito grave, con las sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. No bastan conjeturas ni opiniones personales de la fuerza policial solicitante de la medida si no se asientan en elementos objetivos de carácter incriminatorio.

    Por último, insistimos en que los actos judiciales habilitantes pueden integrarse, por remisión, a los respectivos oficios policiales en que se solicitan las intervenciones telefónicas, siendo lícita la motivación por referencia.

    El argumento debe decaer.

  3. Respecto al control de las escuchas es oportuno manifestar que resulta correcto que el juez instructor, sin necesidad de oir las cintas o de someter el contenido de las transcripciones al filtro de la fe pública judicial, dé por ciertos en una primera estimación y con la seguridad de una posterior e inevitable confrontación, los datos facilitados por la policía judicial en torno al uso de los teléfonos. El control judicial no obliga a dudar por sistema de todos y cada uno de los datos ofrecidos por la policía sobre las escuchas verificadas, ni a presumir que las transcripciones que afectúa aquélla son falsas o inciertas, mientras no se verifiquen por el Secretario.

    En definitiva, antes de acordar la prórroga de una intervención telefónica o la ampliación a otros teléfonos, no es indispensable la audición directa de las gravaciones ni la transcripción judicial de las cintas, pudiendo bastar razonablemente con tomar conocimiento de tales transcripciones, efectuadas policialmente y aludidas en el oficio petitorio, del mismo modo que se hizo en la primera intervención.

    Si el Juez instructor no lo estimara suficiente puede acordar lo procedente en orden a una mayor ilustración, ya que todo el material hasta entonces recopilado en la investigación se halla a disposición suya.

    El submotivo no puede prosperar.

  4. El auto en cuestión también ha justificado la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, dada la gravedad del hecho delictivo investigado y la inexistencia de otros medios menos gravosos para llevar a cabo las pesquisas, lo que hacía necesaria la intromisión. En efecto, a pesar de disponer, como pruebas, de todo el material gravado, el Tribunal sólo pudo alcanzar la convicción de que existieron relaciones o conexiones entre el recurrente y los demás acusados absueltos que apuntaban al mundo de la droga, pero no fueron suficientes para precisar y acreditar las conductas delictivas de los demás, todo lo cual evidencia su necesidad, e incluso su insuficiencia.

    Tampoco esta queja merece ser acogida.

  5. Por último, la incoación por corto espacio de tiempo de diligencias penales indeterminadas, en nada influye en la decisión limitadora del derecho ni en la realización práctica de la diligencia.

  6. En orden a la presunción de inocencia el Tribunal contó con abundantes pruebas incriminatorias, legítimamente obtenidas y regularmente practicadas, que refiere en su fundamento segundo. Entre ellas destacan:

    1. la declaración del acusado, evacuada en el Juzgado de instrucción nº 1 de Valls, en la que se escuchó alguna de las conversaciones telefónicas, en donde traduce los términos crípticos que se utilizan por los implicados.

    2. la testifical del inspector del cuerpo de la Policía Nacional nº NUM010 , instructor de las diligencias policiales y del subinpector con carné profesional NUM018 , que confirman la importante cantidad de dinero intervenida en el momento de la detención, sin ofrecer explicaciones convincentes (757.000 pts.).

    3. testifical de Jose Luis , que confesó haber comprado droga al acusado. El testigo reconoció la declaración sumarial, aunque recurra al socorrido argumento de que la hizo por miedo.

    4. documental del resultado de la entrada y registro en el domicilio del acusado de Cabra del Campo, en donde se hallaron, entre otras cosas:

      -balanza de precisión marca Tanita.

      -anotaciones de los teléfonos de tres coacusados.

    5. acta de pesaje de la sustancia y análisis pericial de la misma.

    6. el contenido de las conversaciones telefónicas.

      Con todos esos elementos probatorios, no es posible afirmar que no existió prueba incriminatoria, racionalmente valorada. La convicción del Tribunal no fue absurda, sino razonable y conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia.

      El submotivo no puede prosperar.

TERCERO

Por la vía del art. 851-3 L.E.Cr. alega ausencia de pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida, cual es, la atenuante analógica de dilaciones indebidas (nº 9- 10 C.P. de 1973).

  1. Adujo y solicitó el recurrente en conclusiones definitivas la apreciación de una atenuante analógica como consecuencia de las dilaciones indebidas, sufridas en el procedimiento. El Tribunal de instancia no se pronunció, aunque por vía indirecta pudiera entenderse que rechazó su existencia, al afirmar que no incidían en el hecho circunstancias modificativas. Sin embargo, por tal vía indirecta, se desconocen los motivos fundamentadores de lo que podría denominarse una respuesta tácita.

    Por otro lado, esta Sala, en evitación de nulidades, con remisión de los autos al origen, produciendo innecesarias dilaciones, ha entendido que en los casos en que el vicio denunciado puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, se renuncie a esta vía, pronunciándose sobre la pretensión irresuelta.

  2. En nuestro caso, desde el inicio de las actuaciones, en septiembre de 1993, hasta que se dicta sentencia en septiembre de 2002, han transcurrido nueve años de tramitación que se revelan injustificados.

    En el proceso existieron doce procesados, pero la causa en sí, no presentaba especiales complejidades.

    A su vez, los dilatados retrasos no pueden imputarse al acusado recurrente, sino al órgano u órganos jurisdiccionales que conocieron del asunto.

    Finalmente, suele exigirse por esta Sala, la expresa denuncia de las dilaciones por la parte a la que afectan, para que el juez o tribunal pueda corregirlas. Sin embargo, tal condicionamiento no debe ser riguroso, ya que sería un contrasentido dirigirse al juez o tribunal para exigirle rapidez en la tramitación, cuando de sobra aquél conoce su obligación.Incluso, intimarle en tal sentido podría resultar ofensivo.

    Por otra parte, tampoco puede imponerse al acusado la obligación de que promueva la rápida tramitación de la causa, cuando, en alguna ocasión, su paralización pudiera provocar la prescripción del delito que está corriendo a favor del acusado.

    El problema sería diferente cuando las dilaciones ocasionen concretos perjuicios o transtornos al acusado, que pudo evitar poniéndolo en conocimiento del juzgado o tribunal, para corregirlos.

    En nuestro caso, se trata de las dilaciones genéricas, perfectamente estimables, por ser acordes a los criterios que esta Sala utiliza como paradigmas en la acogida de esta atenuación analógica.

    El trancurso desmesurado del tiempo (dato objetivo) hace menos reprochable, por un hecho posterior, la conducta del inculpado, desapareciendo o disminuyendo la necesidad de pena.

    El motivo debe estimarse.

CUARTO

En el tercero de los motivos y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. el recurrente considera infringidos determinados preceptos sustantivos. Los preceptos invocados son el art. 344 en relación al 61-4 y 69 bis, así como el 704 de la L.E.Cr. este último, aunque no se diga, debe ponerse en relación al derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

  1. Comienza censurando la ausencia de prueba visual o directa en la causa, así como la inexistencia de prueba que acredite las transacciones de sustancias estupefacientes.

    El recurrente no repara que no es necesaria la prueba directa de la transación. Basta que el Tribunal, a través de prueba legítima de cargo, haya alcanzado la convicción de que se produjeron. En la causa existieron suficientes elementos probatorios que permitieron, sin arbitrariedad o irracionalidad alguna, llegar a las conclusiones que la sentencia refleja.

    Tampoco el tipo penal (art. 344) se integra exclusivamente con actos de venta o transación, ya que existen otras modalidades, como la posesión de drogas (registro del domicilio), con vocación al tráfico.

  2. A continuación aduce la ausencia de organización, como elemento cualificativo del hecho delictivo, y la inexistencia de la notoria importancia de la droga. No se comprenden estas alusiones ya que ni una ni otra agravación fueron estimadas.

  3. Rechaza también la calificación de delito continuado. En tal extremo no le falta razón al recurrente.

    La naturaleza del tipo excluye esta posibilidad. El delito de tráfico de drogas constituye una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y de efecto permanente. Cualquiera de las conductas o todas ellas, aislada o repetitivamente, que se realicen integrarán una sola infracción criminal.

    El tipo del art. 344 (ahora 368), incluye conceptos globales o hechos plurales en una única figura delictiva. La utilización del plural por el precepto ("actos") nos obliga a considerar en su conjunto todos los actos, que con carácter general, de cualquier modo, favorezcan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

    La repetida realización de actos, que no exigen resultado alguno, podrá computarse a la hora de individualizar la pena, que presenta un marco o recorrido penológico ciertamente amplio, pero nunca puede provocar un fenómeno de continuidad delictiva.

    El motivo debe estimarse, lo que puede repercutir en la imposición de la pena, aunque el marco dosimétrico en que se ha movido el Tribunal de origen, se comprende tanto en el delito continuado, como sin continuidad delictiva.

  4. Por último, la irregularidad procesal de que uno de los testigos se hallase en la Sala de audiencia, antes de declarar (art. 704 L.E.Cr.), puede originar dos consecuencias, a decidir por el Tribunal. Bien prescindir de él, o exigirle que preste declaración, teniendo presente lo que oyó en el juicio, y en base a ello ponderar, en la medida que estime oportuno el Tribunal, su testimonio.

    En nuestro caso, prescindiendo totalmente de la declaración de tal testigo, existió suficiente prueba de cargo para justificar la sentencia condenatoria. Al hacer referencia a la prueba de cargo, ya se excluyó la declaración de Jon , alias "Pepe el Dolauto".

    El submotivo no puede prosperar.

QUINTO

Las costas del recurrente Alfredo le serán impuestas, declarando de oficio las de Jesús Luis , en atención a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal, por estimación del motivo segundo (concurrencia de dilaciones indebidas) y parcialmente el tercero (inexistencia de delito continuado). Aunque por aplicación del art.903 L.E.Cr., la atenuante analógica de dilaciones indebidas debiera extenderse a Alfredo , al hallarse en igual situación que el correcurrente; sin embargo, una atenuación genérica no puede producir ningún efecto lenitivo al individualizar la pena, cuando ya se ha impusto la sanción mínima posible. Su inoperancia determina su no estimación.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación del procesado Jesús Luis , por estimación de su motivo segundo y parcialmente el tercero, desestimando el resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, de fecha veintitres de diciembre de dos mil dos, en esos particulares aspectos, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación del procesado Alfredo , contra la Sentencia anteriormente mencionada, en causa seguida al mismo por delito de tenencia ilícita de armas, con expresa imposición al mismo de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado Garcia José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil tres.

En el Sumario nº 2/97 instruído por el Juzgado Central nº 6 de Madrid, y fallado posteriormente por la Sala de lo Penal, Sección Primera, de la Audiencia Nacional contra los procesados Jesús Luis , Alfredo , Carlos Francisco , Salvador , Lorenzo , Andrés , Carlos Alberto , Gerardo , Cosme , Juan Enrique , Luis Enrique y Raquel , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el dia de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sala de lo Penal, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, con fecha veintitres de diciembre de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Los demás fundamentos contenidos en la primera sentencia de casación, a los que se añaden las siguientes consideraciones:

La desaparición del delito continuado permite a la Sala moverse en cuanto a la pena a imponer entre los 2 años, 4 meses y 1 día y los 8 años. Al estimar la Sala la atenuante de dilaciones indebidas, la pena debe limitarse a su grado mínimo (art. 61-1º C.P. de 1973) que circunscribe los límites penológicos entre los 2 años, 4 meses y 1 día y los 4 años y 2 meses (art. 344 C.P.). La pena adecuada, dada la multiplicidad de actos realizados y las conexiones que mantenía con otras personas relacionadas con tal ilícita actividad (demás acusados) será la de 3 años de prisión menor, con las accesorias correspondientes.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Luis , como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con las accesorias correspondientes.

En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

11 sentencias
  • STS 475/2006, 2 de Mayo de 2006
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 2 Mayo 2006
    ...han conformado un marco jurisprudencial que permite una aplicación constitucional de la inferencia permitida en el art. 579 LECrm . La STS. 28.10.2003 mantiene, en síntesis, la interpretación constitucional del art. 579 de la Ley Procesal permitiendo, sin perjuicio de la urgente reforma que......
  • SAP Sevilla 28/2004, 20 de Mayo de 2004
    • España
    • 20 Mayo 2004
    ...como muy cualificada, una atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP en relación con el artículo 24.2 CE (SSTS 1432/2003 de 28 de octubre, y 1456/2003 de 8 de noviembre, entre las más recientes). Ya que el procedimiento estuvo paralizado en el Juzgado de Instrucción s......
  • SAP Barcelona, 5 de Marzo de 2008
    • España
    • 5 Marzo 2008
    ...marco o recorrido penológico ciertamente amplio, pero nunca puede provocar un fenómeno de continuidad delictiva (por todas, la STS de 28 de octubre del año 2003 ). La misma Jurisprudencia, llega a parecidas conclusiones, en relación a otros delitos como el de pertenencia a banda armada (STS......
  • SAP Las Palmas 1/2009, 27 de Febrero de 2009
    • España
    • 27 Febrero 2009
    ...Sentencias 26 enero (RJ 1996, 620), 24 febrero (RJ 1996, 923) y 2 (RJ 1996, 3215) y 30 abril 1996 (RJ 1996, 3218)"; STS Sala 2ª núm. 1432/2003, de 28 de octubre (RJ 2003, 8400 ): "Por último, insistimos en que los actos judiciales habilitantes pueden integrarse, por remisión, a los respecti......
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