STS, 20 de Junio de 2001

El art. 901 bis b) de la L.E.Criminal impone el análisis, en primer término, del motivo tercero, articulado por la vía del art. 850-4 de la Ley susodicha, por entender los recurrentes que les fue indebidamente denegada la práctica de la prueba pericial; a cuyo efecto, solicitaron la suspensión del juicio a la espera de los resultados analíticos, no accediendo a ello el Tribunal. Pretendían de este modo demostrar un alto consumo de drogas, justificando así la gran cantidad de sustancias tóxicas intervenidas, cuya posesión y pertenencia reconocieron.

1. De nuevo se plantea el problema procesal de la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria. Sobre este punto no es ocioso recordar, lo insistentemente manifestado por esta Sala.

   Así la Sentencia de 24 de octubre de 2000 dice que "ya por reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. TC. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996, etc. etc).

   "Es preciso distinguir, por tanto -reiterada la S.de esta Sala de 12 de junio de 2000, entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal «considere necesaria», la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

   En el mismo sentido SS. del T.Supremo de 8 y 16 de febrero, 5 de abril y 26 de mayo de 2000.

2. En el caso concreto de autos los peritos que intervinieron en juicio, dijeron que esa prueba sólo podía tener fiabilidad hasta el mes de septiembre de 1999, dado que el informe sobre el que tenía que versar la pericia, se prestó el 4 de octubre de 2000.Teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en agosto, la decisión de la Sala fue la correcta, dada la carencia de fuerza probatoria del documento.

   Sólo la caprichosa o indebida denegación de la prueba necesaria es la que en buena técnica jurídica debe propiciar el quebrantamiento de forma. En esta hipótesis, la decisión denegatoria tenía plena justificación.

3. Independientemente de ello, unas cantidades de droga, cuyo precio aproximado en el mercado roza los dos millones de pesetas (Hechos probados), son exageradas para el autoconsumo.

   Por muy alto que éste sea con un gramo diario de tan elevada pureza (sobre 80 %), repartido en cuatro tomas rebajadas a un 20 % cada una de sustancia base (que es el porcentaje normalmente detectado en el mercado) sería suficiente para mantener los efectos euforizantes perseguidos, durante todo un día de forma permanente.

   El motivo no puede prosperar.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), los recurrentes, en su motivo primero, entienden infringido el art. 368 del C.Penal. En el desarrollo del motivo, incluyen como precepto infringido igualmente el art. 369-2 del mismo cuerpo legal.

1. Consideran que la conducta relatada en los hechos probados no encaja en los términos descritos en el precepto invocado, a pesar de la amplitud del mismo.

   Hemos de partir, y los recurrentes parten, del absoluto respeto a los hechos probados dado el cauce procesal escogido.

   Si examinamos los mismos, de inmediato se aprecia la descripción de actividades, nítidamente constitutivas del delito por el que se les condena, referidas a actos de "venta" o de "tenencia" o depósito para vender o destinar el consumo de terceras personas, conductas nucleares de posesión o tráfico, que además promueven o facilitan el consumo. Así, en el punto 1º del factum se dice que los procesados: "...... como socios del establecimiento denominado Pub DIRECCION000 , situado en A Coruña, en el que también trabajaban, vendieron a distintas personas que acudían al local, cocaína y hachís".

   En el registro que se practica tanto en el Pub, como en la casa, que los acusados tenían conjuntamente alquilada, se intervienen distintas sustancias tóxicas, respecto a las cuales se afirma en el párrafo 2º de hechos probados que "pertenecían a los procesados y estaban destinadas a la venta a terceras personas que acudían al mencionado establecimiento para comprarselas".

   Los hechos son plenamente subsumibles en el art. 368 del C.Penal.

2. También lo son, en principio, en el art. 369-2º, por cuanto la alegación de que no resulta debidamente acreditado que se vendiera droga en el establecimiento hostelero, debe ser examinada junto con el motivo segundo del recurrente formulado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es el asiento procesal adecuado, y no éste, ya que el factum no admite dudas acerca de la venta de drogas (se supone que de hachís y cocaína) realizada por los procesados en el Pub " DIRECCION000 " .

3. La aplicación del art. 369-2º del C.penal, no deja de tener virtualidad, por el hecho de que la droga la hubiesen guardado en el botiquín del almacén del Pub. Los recurrentes traen a colación, una sentencia de esta Sala, en la que entendió que la cocina de un bar no es establecimiento público a estos efectos. Y ciertamente no lo es, cuando la cocina se utiliza única y exclusivamente como escondrijo para guardar la droga, sin que se realice ningún acto de ilícito tráfico, sirviéndose de las dependencias de comunicación o acceso con el público (salones, barra, aseos, etc), encubriendo en la normal relación con el mismo tanto transaciones de productos propios del establecimiento, como drogas tóxicas.

   La razón agravatoria fundamental del número 2º del art. 369 la integra la facilitad de ocultar (o dificultad de descubrir) el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, imbricado e intercalado en la prestación de los servicios normales del local, que los culpables utilizan como parapeto de la distribución y venta de droga, dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub, o van a adquirir droga, o "ambas cosas a la vez", con el anonimato que supone para dichos compradores conseguir la "mercancía" deseada de tal forma subrepticia.

4. Si nos atenemos a los hechos probados es obvio que el "Pub" se utilizó para la realización de transaciones de droga.

   Por ello, la conducta típica encaja en los arts. 368 y 369-2º, salvo en un aspecto, cual es, la imposición de la pena que los referidos artículos establecen, y que ha vulnerado la Sala.

   Descubriendo una voluntad impugnativa implícita, podemos detectar un craso error material, deslizado en el fallo de la sentencia.

   El Tribunal de instancia estima cometido el delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, que se castiga, con penas que van de 3 a 9 años de prisión (tipo básico: art. 368).

   Al concurrir la agravatoria de establecimiento público, integradora de un subtipo agravado (art. 369-2º), la pena a imponer es la inmediatamente superior en grado, es decir, de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses.

   Sobre este marco penal abstracto o básico, hemos de proyectar las atenuantes o agravantes genéricas concurrentes. Estimándose la circunstancia atenuante de drogadicción, sin concurrir agravante alguna, la pena debe imponerse en su mitad inferior (art. 66-2 C.P). La mitad inferior del marco penal abstracto, lo compone un recorrido penológico que oscila entre los 9 años y 1 día a 11 años y 3 meses, que como tope máximo no puede rebasarse y la sentencia recurrida lo ha rebasado al imponer 12 años de prisión; y lo ha hecho con error, porque al hacer uso del arbitrio modulador de la pena, realizó la afirmación (Fund. 5º) de que la imponía en el mínimo legal.

   Luego, si su voluntad era esa, lo correcto sería rebajar la pena a 9 años y 1 día, atendidas las circunstancias del hecho y del culpable.

   Tal pronunciamiento revocatorio no será el definitivo, dado que esta Sala, al analizar el segundo de los motivos impugnativos, ha considerado, como a continuación razonamos, que debe merecer una estimación parcial con la consiguiente reducción de la pena.

   El presente motivo debe estimarse parcialmente, aunque los efectos de la estimación sean meramente teóricos.

En el segundo de los motivos, se aduce por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J.., la infracción del derecho a la presunción de inocencia prevista en el art. 24 de la Constitución española . El motivo lo disgrega en dos aspectos: falta de acreditamento de que la droga fuera para traficar, y de que se vendiera en el "Pub" del que eran socios los acusados.

1. La denuncia casacional nos obliga a examinar si en el proceso ha concurrido prueba suficiente, de signo incriminatorio, por nínima que sea, bien directa o indiciaria, que obtenida licítamente y practicada en el plenario bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad de partes y contradicción efectiva, permita justificar el tenor de la sentencia condenatoria, en los aspectos relativos a la existencia del delito y a la participación en él del recurrente.

   El control en este trance procesal alcanzará, a la simple existencia de tal prueba, y a la regularidad del discurso lógico, y en su caso inferencial, efectuado por el Tribunal "a quo" que ha conducido de las pruebas habidas, a la sentencia recaída. Nunca, al particular valor probatorio que haya podido atribuir el Tribunal de instancia, a las pruebas o indicios probatorios con que contó, para dictar sentencia (art. 741 L.E.Cr.).

2. El Tribunal dispuso de infinidad de pruebas, directas y circunstanciales que acreditan que los recurrentes, amén de destinar parte de la droga al autoconsumo, se dedicaban a venderla y lo hacían sirviéndose del establecimiento "Pub DIRECCION000 ". Entre otras cabe señalar:

   1. La declaración del Policía Nacional, con carnet nº NUM003 quien manifiesta en juicio (fol. 3 y 4 del acta) que "a Millán le interceptaron 11 gramos de hachís y les dijo que lo había comprado en el Pub a uno que tenía muletas que resultó ser Luis Angel , el acusado; y otras veces se la había comprado a Carlos Francisco ".

   2. Este testigo afirmó haber comprado droga a Carlos Francisco el día 26 de agosto de 1999, aunque después se desdijera ante el Juzgado y en el juicio oral. La Audiencia valoró sus distintas declaraciones y se inclinó por las primeras, más espontáneas.

   3. Los demás policías intervinientes en la operación, acreditan:

      1) La ocupación en el local de hachís y cocaína, así como una cantidad de dinero en la caja registradora que no corresponde, por la cuantía, a la venta de bebidas u otra mercancia lícita.

      2) Intervención a dos clientes del Pub, a uno hachís y a otro hachís y cocaína.

      3) Observación, como una persona tenía un aparato cilíndrico de los que se usan para esnifar, que tiró al suelo ante la presencia policial.

      4) Los acusados iban todos los días al Pub.

      5) La policía recibió llamadas indicando que en el Pub se vendían drogas.

   4. Los procesados reconocen la pertenencia de la droga y dinero intervenido en el local, así como del dinero, báscula de precisión y droga incautada en la casa que tenían alquilada.

   5. El testigo Braulio señala que su hermano Luis Angel y Carlos Francisco eran socios del Pub.

3. Si partimos, de las cantidades que esta Sala, ha señalado como razonablemente destinadas al acopio del propio consumo, nos hallamos ante una hipótesis que excede de manera llamativa de esos consumos y que suelen fijarse en 12 gramos de cocaína y 50 de hachís. En cuanto a la cantidad de hachís aprehendida, alcanzaría la notoria importancia (art. 369-3 C.P.), según una reiterada jurisprudencia de esta Sala, que establece el límite a partir del cual debe merecer tal calificación en un kilo de sustancia, siempre referido a la resina de hachís, (5 kg. para la grifa o marihuana y 200 gramos para el aceite de hachís).

4. La cantidad y variedad de las sustancias, escondidas en sitios diferentes, la báscula de precisión encontrada, las sumas de dinero, no justificadas por ingresos lícitos, etc. etc, han permitido fundadamente entender al Tribunal que los procesados se dedicaban al tráfico de drogas. La decisión judicial, tiene el suficiente sustento probatorio, para no entender infringido el principio de presunción de inocencia; ello sin perjuicio de las precisiones que a continuación se van a hacer.

5. El recurrente, dentro del mismo motivo, entiende carente de base probatoria alguna, la cualificación estimada en la instancia de realizar los hechos "en establecimiento abierto al público por los responsables o empleados de los mismos".

   En este punto es esencial realizar la distinción entre drogas que causan grave daño a la salud y las que no lo causan; y ello porque las cualificaciones del art. 369 del C.Penal, se hallan en directa relación a los respectivos tipos delictivos básicos del artículo precedente, a los que el legislador asigna distinta penalidad.

   La repercusión penológica es muy importante. Los actos de tráfico, referidos a drogas denominadas "blandas", (castigados con pena de 1 a 3 años en el art. 368 C.P.) llevadas a cabo en establecimiento abierto al público, por sus dueños y empleados (art. 369-2º), determinan una sanciòn que bascula entre los 3 y 4 años y 6 meses de prisión.

   Esos mismos actos, cuando tienen por objeto las llamadas "drogas duras", llevarán aparejada una penalidad de 9 a 13 años y 6 meses.

   El salto penológico es espectacular. De ahí que sea preciso determinar, si siendo poseedores los procesados de drogas de una y otra clase, que dedicaban al consumo de terceros, utilizaban para su comercialización o venta el "Pub", tanto para una clase de droga como para la otra. Consiguientemente en el local podía venderse sólo hachís, sólo cocaína, o unas y otras sustancias indistintamente.

6. Las pruebas de naturaleza incriminatoria, de que se ha valido o ha podido valerse la Audiencia, para concluir que se vendía cocaína en el Pub, se concretan únicamente a las siguientes:

   1. En el Pub, se hallaban escondidas junto al hachís siete bolsitas con 3 gramos de cocaína, con una pureza de 80,79 % (hechos probados).

   2. A uno de los clientes del Pub, se le intervino, además de hachís, cocaína.

   Los demás indicios probatorios son ambiguos e inconsistentes, Véamoslos:

   - A la policía le llegan noticias de que en tal Pub, se vende droga., pero no se dice que clase de droga. En beneficio del reo pudo ser sólo hachís.

   - El único comprador en el Pub, que afirma que se le ha vendido droga ( Millán ) sólo habla de hachís; y esa suntancia fue la única que se le intervino.

   - Los otros dos clientes del Pub, uno posee únicamente hachís; el otro hachís y cocaína. Ninguno de ellos, en su primera declaración policial (en ese momento suelen ser sinceros), afirma que la droga la compraran en el Pub.

   - Que uno de los clientes arroje al suelo un aparato cilíndrico para esnifar no significa que haya comprado cocaína, si ninguna sustancia le fué intervenida.

7. A estos datos hay que añadir, que ni la Policía, ni nadie pudo ver "in situ" cualquier transferencia o intercambio de cocaína. Ni tampoco los acusados confesaron vender, ni los clientes comprar en tal lugar. Los indicios de cargo son, por tanto, practicamente inexistentes.

   Todavía cabe acudir a otros elementos de prueba que permiten alcanzar conclusiones contrarias favorables a la estimación parcial del recurso.

   Así, la báscula de precisión "Tanita", se le ocupa en casa de los procesados y no en el Pub. Tal instrumento se podrá utilizar para pesar la cocaína, pero no es normal que se emplee para el pesaje del hachís.

   En el Pub, ni se halla la báscula en cuestión, ni tampoco aparecen otros instrumentos y sustancias empleadas normalmente en "el corte de la cocaína". Por ejemplo, no se intervienen en dicho local papelinas que dosifiquen la droga, sustancias inocuas para rebajar el grado de pureza, etc. etc. Téngase presente que la droga incautada en dicho Pub, con una pureza de más del 80%, no es la que suele circular por el mercado. Ningún traficante se resiste a obtener mayores beneficios, mezclándola con otros productos inofensivos, además de los efectos contraproducentes y arriesgados que podría ocasionar en un drogodependiente una sustancia con tan alto grado de pureza.

   Por último, no debe pasar por alto que los procesados son consumidores de cocaína (hechos probados), por lo que resulta lógico, si tanto tiempo del día pasan en el establecimiento, que posean allí algo de droga para consumir. La Audiencia aprecia la atenuante de drogadicción.

   Con todo lo dicho, y tomando como base la debilidad de los indicios de cargo, en orden al acreditamento del particular extremo referido a la clase de sustancia con la que se pudiera traficar en el establecimiento público, y contrastándolas con otros indicios o datos probatorios de signo contrario, la conclusión obtenida por la Audiencia no se acomoda a los criterios de la lógica y la experiencia.

   Así pues, admitiendo que los procesados traficaran con droga y que se utilizara el Pub para ello, existe un claro vacio probatorio, respecto a que en dicho local se vendiera cocaína o se realizara cualquier acto de tráfico con esa concreta sustancia.

   El derecho a la presunción de inocencia ha sido infringido, y el motivo de impugnación debe estimarse parcialmente.

8. A la hora de individualizar la pena, nos encontramos, con el delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, realizado en establecimiento público. La agravatoria de notoria importancia de la droga no puede tomarse en consideración, por no haber sido acusados por ella. Unicamente podría funcionar como circunstancia innominada para la fijación de la pena concreta.

   Asi pues, por tal hecho delictivo merecerían los procesados una sanción de 3 años a 4 años y 6 meses, impuesta en su mitad inferior por la concurrencia de una atenuante.

   Por otro lado y por el hecho básico de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (sin la cualificación de establecimiento público), debería imponerse una pena de 3 a 9 años de prisión, en su mitad inferior, más grave que el primer supuesto.

   La primera conducta estaría consumida en la segunda, dados los términos del art. 368 del C.Penal.

   Atendiendo a la circunstancia atenuante y a las demás mencionadas, referidas al hecho, especialmente, la constancia de la realización previa de actos de tráfico (observación policial, dinero incautado, etc), y la cuantía de la droga intervenida, la pena adecuada sería la de 4 años y 6 meses de prisión.

   Asimismo, acreditada la venta de hachís en el Pub, y no distinguiendo el art. 370 entre droga dura o blanda a efectos de acordar la medida allí prevista, cabe acordar, como lo hizo la Sala de instancia el cierre temporal del establecimiento, aunque vista la menor gravedad de los hechos es prudente reducir la clausura a 1 año.

   Las multas impuestas se mantienen en la misma cuantía. Sobre las mismas no cabrá señalar, responsabilidad personal subsidiaria, por exceder de 4 años (art. 53-3º C.Penal).

   Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme al art. 901 de la L.E.Cr.. Las de la instancia, como quiera que persiste la condena por el delito imputado, aunque se reduzca la pena por la no concurrencia de una agravatoria, se mantiene su imposición.

   III.