ATS 223/2004, 19 de Febrero de 2004
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:2114A |
| Número de Recurso | 84/2003 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Número de Resolución | 223/2004 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, en Autos nº 63/02, se interpuso Recurso de Casación por Millánmediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Olga Gutiérrez Álvarez.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.
Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha veinticinco de Noviembre de dos mil dos, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cinco años de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación con base en dos motivos, por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley.
El primero por haberse conculcado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley del artículo 24.2 de la CE, como consecuencia de que el Magistrado Ponente que formó la Sala sentenciadora "intervino en la instrucción del procedimiento, concretamente en las DP 7211/01 del Juzgado de Instrucción nº 7, que posteriormente fueron acumuladas a las D.P. 9275/01 del Juzgado de Instrucción nº 5, que dieron lugar al P.A. 38/01 cuya sentencia se recurre", incurriendo en la causa de recusación 10ª del artículo 219 de la LOPJ.
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Esta Sala II tiene afirmado que el derecho a la imparcialidad del juzgador, -al que parece referirse el motivo- se integra dentro del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. El artículo 24.2 de la Constitución, en el mismo sentido que el artículo 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley.
Sin duda puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio y a quienes son, o pretenden ser, sus titulares. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión que ha de resolver y a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cubre, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2).
Para garantizar las apariencias de imparcialidad y para evitar que la causa sea juzgada por un Juez cuya parcialidad pueda dar lugar a fundadas sospechas, las partes disponen de la posibilidad de recusar a aquellos jueces en quienes estimen que concurre alguna de las causas legalmente establecidas como supuestos de pérdida de la idoneidad subjetiva o de las condiciones exigibles de imparcialidad. (STS de 5 de Marzo del 2.003).
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Del examen de las actuaciones resulta que el Magistrado Ponente, siendo titular del Juzgado de Instrucción Nº 7, en funciones de guardia le fue presentado en calidad de detenido no el recurrente sino Ildefonso, como presunto implicado en unos hechos distintos por los que resultó condenado el recurrente y de los que ya estaba conociendo otro Juzgado. La actuación del Magistrado se limitó a recibir declaración al detenido, decretar su inmediata libertad y la remisión al Juzgado competente. La presente causa no se ha dirigido contra el citado detenido. Con posterioridad se consideró la posible participación del ahora recurrente en esos hechos, por los que ha sido absuelto. No consta en la causa que por la defensa se instara la recusación del citado Magistrado.
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Lo anterior evidencia la manifiesta falta de fundamento del motivo invocado, en primer lugar ante la ausencia del requisito formal que afectan a la esencia del procedimiento, dado la extemporaneidad del planteamiento de la recusación.
Efectivamente, el artículo 223 de la LOPJ y el artículo 56 de la LECrim, en la redacción dada por el número 2 de la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, disponen que la recusación deberá proponerse tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, lo que no se realizado hasta este momento, pese a conocer con anterioridad la composición de la Sala de instancia. El segundo precepto citado dispone expresamente que, en otro caso, no se admitirá a trámite, y precisa que se inadmitirán las recusaciones cuando se propusieren iniciado ya el proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga.
Pero además, la causa de recusación es notoriamente ilusoria, pues en absoluto la descrita actuación del citado Magistrado pudiera hacerle formar un prejuicio sobre la culpabilidad del ahora recurrente, al contrario la decisión del Juzgador se fundamenta en lo que resultó acreditado en el juicio oral celebrado, por lo que es improcedente la pretendida vulneración alegada por el recurrente.
En consecuencia, el motivo, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.
El segundo motivo se ampara en "los números 1º y 2º del artículo 849 de la LECRIM, por cuanto esta parte estima que ha existido infracción del artículo 21.2º en relación con el 20.2, ambos del Cp, así como error en la apreciación de la prueba".
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Respecto a la existencia de error en la valoración de la prueba, para lo que el motivo designa como documentos que demuestran la equivocación del Juzgador las declaraciones del recurrente, y de un testigo que compareció al juicio oral afirmando la condición de consumidor de aquél.
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La doctrina considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba, en los términos prevenidos en el artículo 849.2.º LECRIM, es necesario que concurran los requisitos siguientes: a) que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase -testifical, pericial, confesión-, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada; b) este documento debe acreditar la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente; y, d) es necesario que el dato de hecho contradictorio sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (STS de 31 de Marzo del 2000).
No teniendo el carácter de "documento" a los efectos casacionales, las declaraciones policiales ni judiciales (STS 27 de Octubre de 1.997), ni el acta del juicio oral (STS 29 de Febrero de 2.000), ya que ésta sólo contiene declaraciones, pruebas personales, manifestaciones orales cuya credibilidad se pondera por el Tribunal en su inmediación y que son contradictorias, por lo que no valen para demostrar el error evidente del hecho que se alega. Sino los escritos fehacientes constituidos fuera del proceso y que a él se le incorporan (STS de 15 de Abril de 1.997).
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Pero además no existe error en el Tribunal cuando rechaza la concurrencia de la circunstancia pretendida ante la falta de prueba pues solamente consta en la causa la afirmación del recurrente y del testigo sobre su condición de consumidor, teniendo afirmado esta Sala II que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (STS de 15 de Noviembre del 2.002).
En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.
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- En cuanto a la inaplicación del artículo 21.2º en relación con el 20.2, del CP:
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM, requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS 13 de Julio del 2.002).
Y en el relato de hechos declara como probado que el acusado fue detenido en una lugar de pequeño tráfico de droga, portando en un huevo de plástico 11 bolsitas de heroína y cocaína con un peso de 1'14 gramos, y otras tres con un peso de 0'70 gramos de las mismas sustancias; 0'54 y 0'45 gramos de cocaína y 0'18, 1'80 y 2'62 gramos de heroína, valoradas en 400.000 pesetas. Al acusado se le ocuparon 215.000 pesetas en metálico.
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En consecuencia, el impugnante no respeta el factum de la resolución combatida, donde ninguna mención se hace a que fuera consumidor de las sustancias que portaba, ni que tuviera disminuidas sus capacidades cognoscitivas o volitivas por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, pero además, carece manifiestamente de fundamento, pues esta Sala II tiene reiteradamente afirmando que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el mismo hecho ilícito de que se trate. Sólo así puede evitarse, en principio la arbitrariedad de las resoluciones judiciales (STS de 19 de Diciembre del 2.002), por lo que incurre en la causa 1ª del artículo 885 del mismo texto.
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En el mismo motivo, el recurrente cuestiona la inferencia realizada por el Juzgador respecto al destino al tráfico ilícito de la sustancia intervenida.
Y esta Sala II tiene afirmado que la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata por medio de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS de 11 Noviembre de 1996).
En el presente recurso existe un elemento objetivo al haberse intervenido en poder del acusado heroína y cocaína; y un elemento intencional o subjetivo, que cabe inferirlo mediante un juicio presuntivo acorde a las reglas de la lógica y máximas de experiencia de los siguientes hechos: la no condición de toxicómano del acusado, la cantidad, variedad, distribución y valor de las sustancias ocupadas; la intervención de una importante cantidad de dinero en metálico, el lugar donde se desarrollaron los hechos y el intento de huida del recurrente al observar la presencia policial.
En consecuencia, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la tenencia de sustancias estupefacientes para destinarla al tráfico ilícito, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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