STS 942/2006, 18 de Septiembre de 2006
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:6894 |
| Número de Recurso | 2007/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 942/2006 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil seis.
En el Recurso de Casación que ante nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos María por Infracción de ley y Quebrantamiento de Forma y de Precepto constitucional, contra la Sentencia nº 323 de fecha 13/6/2005, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, en la causa Rollo nº 18/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 60/2004 (antes DP 939/2004) del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrox, seguida contra aquél y otra por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. María Paz Juristo Sánchez.
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El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrox siguió el Procedimiento Abreviado nº 60/2004 (antes DP nº 939/2004) seguido contra Carlos María y otra, por delito contra la salud pública, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que, en la causa Rollo nº 18/2005, dictó la Sentencia nº 323 de fecha 13/6/2005, que contiene los siguientes hechos probados:
"Hechos probados: De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:.- en la noche del día 9 de julio de 2004 el acusado Carlos María, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vendió en su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Nerja a Valentín dos envoltorios de cocaína con un peso neto de 0,67 gramos por el precio de 60 euros.-Poco después se procedió por parte de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que contaban con la preceptiva autorización judicial, a efectuar un registro en dicha vivienda, en donde encontraron, ocultas en distintos lugares, diversas partidas de dicha sustancia que Carlos María poseía para su posterior pureza del 82,2%, y 1,84 gr. con una pureza del 72,3%. También se encontró una balanza de precisión y 3.050 euros procedentes de anteriores ventas.-El valor total que la sustancia estupefaciente podría haber alcanzado en el mercado ilícito asciende a 19.660,80 euros.-No ha quedado acreditado que la acusada Mercedes, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera participación en los hechos llevados a cabo por su esposo Carlos María, con quién convivía en el citado inmueble".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Carlos María como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 40.000 euros con el apremio personal de 90 días si no hiciera efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias, condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas.- Que debemos absolver y absolvemos a Mercedes del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- Para el cumplimiento de dicha pena será de abono al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.-Se decreta el comiso de la droga, dinero y balanza intervenidos, a lo que se dará el destino legal".
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Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Carlos María Recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
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El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos María por quebrantamiento de forma y de precepto constitucional y por infracción de ley se basa en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 4-4 y 238-3º de la LOPJ por vulneración del art. 18-3º de la Constitución española..- Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4 de la LOPJ por vulneración del art. 24-1 de la Constitución Española .-Tercero.- Por infracción del art. 18-2º de la Constitución Española al amparo de los arts. 5-4 y 238-3º de la LOPJ .-Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4 de la LOPJ por vulneración del art. 24-2 de la Constitución española.- Quinto.- Lo invoca al amparo del art. 851.3º de la LECr ., por quebrantamiento de forma, en cuanto no se ha resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa.-Sexto.- Lo invoca al amparo del art. 849.1 de la LECr . en cuanto dados los hechos que se declaran probados de las resoluciones comprendidas en los arts. anteriores se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y solicitó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, para el caso de inadmisión, lo impugnó; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo prevenido, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11/9/2006.
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El primer motivo es deducido al amparo de los arts. 4-4 (sic) y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 18.3º de la Constitución en orden al derecho del ahora recurrente Carlos María al secreto de las comunicaciones.
La intervención telefónica fue promovida por la UDYCO de Málaga mediante una comunicación dirigida al Juzgado de Instrucción Uno de Torrox, en funciones de guardia. Achaca el recurso a esa solicitud que carece de la más elemental investigación previa, que se fundamenta en sospechas y conjeturas privadas carentes de base objetiva y que los policías integrantes del operativo manifestaron en el juicio que no habían realizado vigilancia previa a la intervención y observación de los teléfonos.
Esa última aseveración del recurrente no responde al contenido del acta del juicio oral, en la cual consta cómo el miembro del CNP NUM001 declara que "antes de las escuchas habían estado durante un mes vigilando y haciendo seguimientos"; y no aparece que policía alguno afirmara la inexistencia de vigilancias o seguimientos previos, aunque el NUM002 se refiera a los efectuados en el mes de julio, vigente ya la intervención telefónica.
Pues bien, la solicitud de intervención expresaba que se habían establecido dispositivos de vigilancia y seguimiento que hacían razonable entender, por los indicios que se detallaban, el liderazgo de Carlos María en una organización de tráfico de droga; y que, dadas las medidas de seguridad de la banda, que hacían difícilmente viable mantener los dispositivos hasta entonces montados de vigilancia, era necesario continuar la investigación mediante la observación de determinados teléfonos móviles utilizados por Carlos María .
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El examen completo de la intervención de las conversaciones telefónicas, desde las perspectivas constitucional y ordinaria, exige, en el presente caso, tratar, sin solución de continuidad, el primer motivo con el segundo, en el cual, al amparo del art. 5.4 LOPJ, es denunciada la vulneración del art. 24.1º CE, en orden a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión; y ello porque, en esa segunda causa de recurso, se introducen cuestiones relativas al control de las escuchas y a las transcripciones. 3. La intervención fue acordada por el Juez de Primera Instancia e Instrucción Uno de Torrox en sus Diligencias Previas 939/2004 ; con lo que fue respetado el requisito de exclusividad jurisdiccional, especificado en el art. 579 LECr.
El auto, apoyándose en la previa comunicación antes mencionada, insistía acerca de la gravedad del delito que debiera ser investigado -contra la salud pública dentro de una organización-; acerca de la existencia de indicios policialmente constatados sobre la intervención de Carlos María en los hechos que habrían de ser esclarecidos; acerca de la idoneidad y la necesidad de utilizar las intervenciones telefónicas en determinados aparatos de Carlos María para que la investigación pudiera continuar. Con lo que resultaba respetado no sólo el incompleto art. 579 LECr . sino también la jurisprudencia en orden a la proporcionalidad, la idoneidad, la necesidad y la justificada individualización personal de la medida; (véanse las sentencias de 17/12/2003 y 21/3/2005 TS, inspiradas en la doctrina constitucional).
El auto, dictado el 15/6/2004, acordaba que la intervención había de tener como límite el 15/7/2004, que la "grabación será permanente, afectará a todas las conversaciones que se desarrollen a través del número intervenido y se registrará especificando a qué día o períodos de tiempo corresponde, así como listado de llamadas entrantes y salientes, número Insi e Imei, para el caso de localización de llamadas si fuere necesario"; y ordenaba a la Policía que diera cuenta al Juzgado "del sistema de escuchas y técnica empleada y, cada diez días, de los resultados de la diligencia, debiendo hacer entrega de los soportes físicos originales en los que consten las conversaciones intervenidas o las observaciones hechas y de su transcripción, al objeto de que puedan ser posteriormente oídas y de proceder a su selección con audiencia de todas las partes interesadas y a presencia de la autoridad judicial". Con lo que también quedaban satisfechas las exigencias de la jurisprudencia en orden al inicial control judicial de la medida intervencionista; (véanse las sentencias antes citada y la de 18/7/2005 TC: las autorizaciones judiciales que restringen determinados derechos fundamentales no pueden establecer unos límites temporales tan amplios que constituyan una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona). 4. Aduce el recurrente que las transcripciones no fueron entregadas hasta el 12/7/2004, que el listado carece de referencia sobre números de teléfono entrantes y salientes, que las transcripciones no son literales sino parciales e interpretativas, que las cintas no fueron entregadas a la Autoridad Judicial hasta el 17/8/2004 y que esa entrega no fue comunicada a la parte por lo que se le impidió la solicitud de audición, y de cotejo por el Secretario; con lo cual se originó indefensión.
Si se atiende a lo expuesto en los anteriores fundamentos y se tiene además en cuenta que el imputado estuvo personado en las actuaciones y asistido de letrado desde al menos el 13/7/2004, que el escrito de Defensa fue formulado el 4/4/2005 y en él ya fueron impugnadas las transcripciones policiales, que en el juicio ninguna parte aportó como prueba documental las cintas o sus transcripciones y que la sentencia no ha tomado tales cintas ni las transcripciones para entender enervada la presunción de inocencia, ha de concluirse que: en la intervención telefónica, desde la perspectiva de medio de investigación, no resultó violado el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE y que no habiéndose utilizado el producto de la intervención como medio de prueba las irregularidades denunciadas carecen de transcendencia en relación con los derechos reconocidos en el art. 24 CE.
Las dos primeras causas de impugnación han de ser desestimadas.
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En el tercer motivo, deducido al amparo de los arts. 5.4 y 238.3º LOPJ, es denunciada la infracción del art. 18.2 CE.
Se aduce como fundamento que el auto de entrada y registro en el domicilio de Carlos María, dictado el 9/7/2004, se basa en la solicitud policial de esa fecha y no en el control judicial de la intervención telefónica ni de su contenido, de modo que la autorización de entrada y registro deviene ineficaz por la nulidad de la "resolución inicial o primaria".
No puede aseverarse leyendo el auto del 9/7/2004, que, cuando lo dicta, el Juez desconociera el contenido de las conversaciones telefónicas, aunque las transcripciones no consten presentadas en el Juzgado hasta el 12/7/2004, pues es compatible la comunicación Policía-Juez con la aportación posterior de las transcripciones. Y el auto del Juzgado se basa en que el mismo día 9 una persona (que luego declaró en el juicio) salió del domicilio de Carlos María portando tres gramos de cocaína. La cual persona, al ser detenida en aquella ocasión, manifestó que la droga había sido comprada a Carlos María .
Si a ello se añade que la resolución "primaria" debe reputarse, según hemos visto, conforme a la normativa constitucional y ordinaria, no cabe concluir que el auto de entrada y registro estuviera viciado por la ineficacia del anterior. Ni en las intervenciones telefónicas ni en la entrada y registro se ha producido quebrantamiento constitucional y tampoco se ha dado el supuesto previsto en el art. 238.3º LOPJ.
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En el motivo cuarto, es denunciada, al amparo del art. LOPJ, la vulneración del art. 24.2 CE, en orden al derecho a la presunción de inocencia.
La base de la impugnación radica en la nulidad de la intervención telefónica y de la entrada y registro. Base que desaparece atendido lo que se viene exponiendo.
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En el motivo quinto, por el cauce del art. 851.3º LECr ., se achaca a la sentencia quebrantamiento de forma, por no haber resuelto un punto de la defensa: "la impugnación y consiguiente nulidad de las transcripciones policiales de los teléfonos intervenidos", en relación con Carlos María .
La incongruencia omisiva tiene lugar cuando no se da respuesta a las pretensiones, a las oposiciones o a los fundamentos de unas u otras.
La sentencia dedica varios pasajes argumentales a las referidas impugnaciones efectuadas por la Defensa. Y, aunque en uno de esos pasajes se especifique la respuesta respecto a la acusada, del conjunto de aquéllos aparece explícitamente la solución que la Audiencia da a dichas impugnaciones y la motivación que aporta para ello.
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En el sexto motivo, al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurrente la infracción del art. 28 en relación con el 368.1º CP, dado que Carlos María no es autor de ese tipo delictivo.
Para ello niega que exista prueba de que Carlos María "haya realizado los hechos criminales por los que ha sido condenado". Y aduce que la prueba no ha sido obtenida lícitamente, remitiéndose a "las razones de nulidad expuestas". Con lo cual está integrando en el motivo lo relativo al derecho a la presunción de inocencia.
El ámbito de la presunción a que ha de extenderse el control del tribunal casacional se extiende a: si existen pruebas de cargo bastantes obtenidas y aportadas al proceso sin infracción de norma constitucional u ordinaria, y si en la ilación que ha de exponer el tribunal a quo no se incurre en quebrantamiento de pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.
La Audiencia ha contado con el acta de entrada y registro, la declaración en el juicio del testigo adquirente de la droga, las declaraciones en la vista de miembros del CNP que intervinieron en las vigilancias y seguimientos de Carlos María y en la entrada y registro en su domicilio, los informes periciales sobre naturaleza y pureza de la droga. Y explica cómo el contenido de esos medios probatorios le llevan al convencimiento de los hechos que relata; sin que en la inferencia se advierta irracionalidad alguna.
Y ya hemos venido examinando las alegaciones de la oposición sobre la obtención y la aportación de las pruebas.
Así las cosas el factum de la sentencia ha de ser mantenido y aquí respetado -art. 884.3º CP -. Y ese factum revela la ejecución consciente y voluntaria por Carlos María de actos de tráfico clandestino de cocaína; de modo que queda evidenciada su autoría, prevista en el art. 28, párrafo primero, CP, en el delito que tipifica el art. 368.
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El recurso debe ser desestimado, y, con arreglo al art. 901 LECr ., sus costas han de ser impuestas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Carlos María contra la sentencia dictada, el 13/6/2005, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, en causa contra aquél seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 57/2022, 10 de Febrero de 2022
...o cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio, 11 y 18 de septiembre de 2006, 13 de febrero, 22 de marzo, 24 de abril, 21 de junio, 10 y 16 de julio, 8 y 30 de noviembre de 2007 y 10 de julio de 2008). Sin embargo......