STS 475/2007, 3 de Mayo de 2007

1. El Juzgado de Instrucción nº 8 de Oviedo incoó las Diligencias Previas 1/01, seguida por delito contra la salud pública contra Evaristo, Gonzalo, Jaime Y Pedro Miguel O Alejandro, y una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que formó el rollo 10/01 y con fecha 30.1.06 dicto sentencia que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

   Primero.- Se declaran Hechos probados los que a continuación se relacionan: Los acusados Gonzalo y Jaime, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el 26 de mayo de 2001 propusieron en Oviedo a Enrique, Darío, Ildefonso y Rodrigo, realizar un viaje a Bruselas (Bélgica), vía Madrid, con la finalidad de una vez allí viajar a los Estados Unidos de América transportando una cantidad de pastillas de éxtasis, recibiendo por dicha actividad, cada uno de ellos, la suma de 400.000 ptas. Al dia siguiente los dos acusados Gonzalo y Jaime, en unión de los otros cuatro citados se trasladaron en dos coches a Madrid, donde fueron recibidos por el también acusado Pedro Miguel, comiendo todos juntos en un restaurante situado en las inmediaciones del estadio de fútbol Santiago Bernabeu, acompañándoles el citado Alexandre a sacar los pasaportes para el viaje, trasladándoles a continuación hasta el aeropuerto de Barajas, donde el acusado Jaime les sacó los billetes, cogiendo el avión los otros cuatro de referencia, quedándose en Madrid los acusados.

   En el aeropuerto de Bruselas les esperaba el acusado Evaristo, quien trasladó a todos ellos al Hotel Ibis, cercano al aeropuerto, donde permanecieron por espacio de dos dias en unas habitaciones expresamente reservadas por dicho acusado, teniendo este en una de las habitaciones una maleta que contenía una gran cantidad de pastillas de éxtasis, una pesa y un aparato de empaquetar al vacío, procediendo a continuación a empaquetar las citadas pastillas en bolsas de plástico que adhería al cuerpo de Enrique y de Darío, negándose los otros dos, es decir, Ildefonso y Rodrigo a realizar tal actividad.

   El dia 28 de mayo de 2001 Enrique y Darío salieron vía aérea desde Bruselas a Nueva York, donde a su llegada fueron detenidos al ocuparles las pastillas que portaban, siendo condenados por estos hechos tras seguirse el correspondiente procedimiento judicial, mientras que Ildefonso y Rodrigo fueron trasladados igualmente en avión de Bruselas a España donde llegaron el dia 1 de junio de 2001, donde les esperaban los acusados Gonzalo y su hermano Jaime .

   Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369- 3º y 6º del Código Penal, designando como autores a los acusados Evaristo, Jaime, Gonzalo y Pedro Miguel y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, interesó se les impusieran las siguientes penas: a Evaristo la de 12 años de Prisión, mientras que para los acusados Jaime, Gonzalo y Pedro Miguel la de 10 años de prisión a cada uno y a todos ellos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

   Tercero.- Por la defensa del acusado Gonzalo se denunció con caracter previo la violación de los derechos fundamentales a un proceso justo y sin indefensión consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, interesando por otro lado, su libre absolución al no ser responsable en modo alguno de los hechos que se imputan: por la defensa del acusado Evaristo solicitó igualmente la libre absolución de su defendido al no aparecer acreditado que tuviese participación alguna en los hechos de que se le acusa, por la defensa de Pedro Miguel también interesó su libre absolución al no incurrir el mismo en actividad penalmente tipificada y por la defensa del acusado Jaime solicitó la libre absolución de su representado, al no ser autor de delito alguno, denunciando tambien la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE .

2. La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena, tambien debemos de condenar y condenamos a los procesados Gonzalo, Jaime y Alejandro como autrores del mismo delito contra la salud publica sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo finalmente cada uno de los acusado abonar una quinta parte de las costas procesales.

   Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por los procesados en esta causa.- Asi por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos ".

3. Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de precepto constitucional, e infracción de ley, por las representaciones de los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. Los recursos de casación interpuestos se basan en los siguientes motivos:

   RECURSO DE Evaristo

RECURSO DE Gonzalo

1. En el primer motivo del recurso de Gonzalo, deducido al amparo del art. 852 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), ha sido planteada la nulidad de actuaciones, al haber impedido la Audiencia a la Defensa la utilización del turno para alegaciones previas de contenido constitucional. Invoca el recurrente que, ya en el escrito de conclusiones provisionales, habia advertido la posible vulneración de derechos fundamentales.

   En la sesión del juicio oral, el Tribunal denegó el turno de alegaciones previas, que la Defensa interesaba, sobre incompetencia de jurisdicción de la Audiencia. Denegación que el Tribunal basó en que no se trataba del procedimiento a que se refiere el art. 786 LECr, sino del procedimiento ordinario. La Defensa formuló protesta.

   Previamente, en el procedimiento ordinario, la Defensa tuvo la oportunidad, con arreglo a los arts. 666 y 667 LECr, de plantear la declinatoría de Jurisdicción, Pero no lo hizo, pues se limitó a exponer en su escrito de conclusiones provisionales: Con carácter previo, la Defensa de Gonzalo denuncia la violación de los "Derechos Fundamentales a un proceso justo y sin indefensión, consagrados en el art. 24 de la CE "; sin que esa Defensa hiciera referencia alguna específica a competencia o jurisdicción.

   En consecuencia, no cabe afirmar que la Defensa haya sido privada de la oportunidad de que el punto de la competencia o de la jurisdicción fuera tratado antes de entrar en la fase probatoria del juicio. Y tal extremo ha sido examinado detalladamente por la Audiencia en la sentencia, cumpliendo ampliamente con la tutela judicial efectiva, que imponen los arts. 24 y 120.3 de la Constitución (CE ); además de que será de nuevo tratado en esta sentencia.

2. En el segundo motivo de Gonzalo se denuncia la vulneración del art. 24.2 CE, en orden al derecho al juez predeterminado por la ley, en relación con el art. 14.2 LECr y los arts. 23, 65 d) y e), 11.1 y 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; para lo que se invoca que era competente la Audiencia Nacional, porque afectaba el proceso al tráfico de drogas cometido por grupo organizado y en cantidad de notoria importancia, según la calificación fiscal, y porque se refería a un delito cometido en el extranjero.

   Sin embargo el art. 65.1º LOPJ exige en su apartado d), para determinar la competencia de la Audiencia Nacional en materia de tráfico de drogas, que produzca efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias; lo que no consta ocurra en el supuesto que nos ocupa.

   Por lo que concierne al apartado e) de dicho art. 65.1º, en relación con el art. 23.4 en su apartado

   f), que recoge el criterio de justicia universal, hemos de tener en cuenta que en el caso de autos la conducta delictiva aparece también llevada a cabo en España, no sólo en el extranjero, por lo que fue aplicable el criterio territorial.

   Consiguientemente no ha existido, en el aspecto de jurisdicción o en el de competencia, violación del derecho al juez legalmente predeterminado.

3. En el tercer motivo de Gonzalo se denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 CE . Lo que se trata de fundamentar en los casi cinco años de duración del proceso, no imputables se dice, a David Romero o a los demás acusados.

   La consideración de que en el art. 21 del Código Penal aparecen recogidas atenuantes -la 4ª y la 5ª - radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado permite, en la analogía fundamental que prevé la circunstancia 6ª, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CP en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20.12.2004 y

   27.12.2004, TS: sin que sea necesario anular totalmente la resolución de instancia.

   El Tribunal de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25.3.1999 y 12.5.1999 - que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y conductas de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados por defectos orgánicos en la Administración de Justicia -véanse sentencias de 9.12.2002 y 18.10.2004 -.

   Pero en el presente caso, si bien aduce el recurrente la existencia de tiempos muertos, no los precisa.

   Por otro lado, sí aparecen obstáculos no achacables a los órganos jurisdiccionales o a carencias de la Justicia. Asi:

   1. Señalado, para el comienzo de las sesiones del juicio oral, el 17.10.2005, hubo de ser suspendido, a instancia de un Letrado, quien aducía que su cliente, Alfredo, no había podido comparecer por retraso en su medio de transporte. Tras ello, ese acusado nunca compareció y hubo de ser declarado rebelde.

   2. Señalado, para el comienzo de las sesiones, el 11.1.2006, la Defensa del acusado Evaristo interesó la suspensión, por tener el Letrado otro señalamiento. El Tribunal denegó tal petición; y, el día previsto, comenzó el juicio. Pero, al no comparecer varios testigos, a pesar de haber sido debidamente citados, hubo de interrumpirse la sesión y hacerse nuevo señalamiento para el 23.1.2006.

   3. El 23.1.2006 se reanudó el juicio, mas ante la incomparecencia de un testigo, fué señalado el

   25.1.2006, para la continuación; el Letrado de Evaristo objetó que, en esa fecha, tenia que acudir a otro juicio. El 25.1.2006 concluyó la vista.

   A ello debe añadirse la complejidad del procedimiento como explica la Audiencia en su resolución definitiva.

   No cabe apreciar nulidad de procedimiento por dilaciones indebidas; ni siquiera apoyo para una atenuación.

4. En el cuarto motivo de Gonzalo se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del art.

   24 CE, en orden al derecho a la presunción de inocencia; el quinto, que se dice deducido al amparo del art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba, no cita documento alguno, como exige ese precepto, sino que se refiere a declaraciones, en relación con la presunción de inocencia; lo que determina la necesidad del examen conjunto de ambos motivos. Y el sexto se dice deducido al amparo del art. 849.1º LECr, por indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal (CP ), pero se vuelve sobre la presunción de inocencia; lo cual obliga, de nuevo, a un tratamiento conjunto de los tres motivos.

5. El control sobre la presunción de inocencia tiene, en la casación, como ámbito el determinar si: a) se ha contado con prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y b) no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia, en el curso ilativo del tribunal a quo, que éste ha de exponer. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   A través de los tres motivos de que ahora tratamos se desprende que, para el recurrente, no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia respecto a la existencia del hecho, particularmente en orden a la presencia de droga y más específicamente de éxtasis y sus características; y respecto a la intervención del acusado.

   Conviene recordar la jurisprudencia sobre la habilidad de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia con los requisitos de que: los indicios sean varios y convergentes, o uno extremadamente significativo, los hechos-base estén directamente acreditados y en la ilación no se advierta arbitrariedad o irracionalidad. Véanse las sentencias de 5.9.2000 y 31.3.2004, TS.

6. Explica la Audiencia que los cuatro acusados se han negado a prestar declaración en el juicio; pero que los testigos Ildefonso y Rodrigo dan en la vista, como anteriormente, una versión de los hechos coincidente con la que se recoge en el factum, incluida la intervención de Gonzalo, quien, como Jaime, sí reconoció ante el Juzgado, asistido de letrado, el viaje de los dos de Oviedo a Madrid, dentro de un grupo. A lo que la Audiencia añade el documento emitido por la Oficina de la DEA en Madrid sobre la detención el 29 de mayo, en Nueva York, de Darío y Enrique cuando llegaban de Bruselas con, respectivamente, 27.000 y 26.500 pastillas de éxtasis, (siendo esas dos personas, según las aludidas declaraciones de Ildefonso y Rodrigo, quienes con ellos habían efectuado el trayecto Oviedo-Madrid-Bruselas dentro del programa compartido por Gonzalo y Jaime ); y también agrega el Tribunal a quo las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil, uno de cuyos extremos se refiere a la constatación, mediante el documento del folio 77, respecto a lo afirmado por los testigos sobre que Evaristo se hospedó el 29.5.2001 en un hotel IBYS, de Bruselas, cercano al aeropuerto.

   Objeta el recurrente que:

   1. Ildefonso y Rodrigo declararon ante la Guardia Civil forzados y sin asistencia de letrado, a pesar de que sólo más tarde fue dictado auto de sobreseimiento respecto de ellos.

   2. No consta que lo aprehendido fuera éxtasis, ni su análisis.

   3. No consta que en USA se haya seguido procedimiento judicial alguno ni que haya recaído condena.

   Pero las declaraciones de Ildefonso y Rodrigo que se toman en cuenta son las prestadas en el juicio, sin que llegaran a tener la condición de coimputados. Y, aunque se aplicara a esas declaraciones la doctrina restrictiva sentada por la jurisprudencia -véanse sentencias de 14.7.2005 y 13.12.2002 -, cual si fueran coinculpados, no aparecen móviles espureos, como los de heteroinculpación para la autoexculpación, y sí aparecen corroboraciones periféricas que enseguida veremos.

   Por lo que concierne a la naturaleza de lo traficado consta el documento de la DEA, cuya recepción está autentificada mediante el sello y la firma de la Guardia Civil y ratificada en el juicio por el miembro de ese Cuerpo NUM000 y Luis Angel, padre de Enrique, ha declarado en el juicio cómo sabe que su hijo fue detenido en Nueva York y condenado a pena de prisión y expresó sus fuentes de conocimiento: al abogado y a la Embajada, añadiendo que el primero le comunicó que se trataba de 26.000 pastillas de éxtasis. Y, de manera similar, en orden a lo aprehendido en USA, ha declarado Ignacio, hermano de Enrique .

   Alguna línea jurisprudencial pone de manifiesto -véanse la sentencia de 10.12.2004 y la que se cita, TS-, que el porcentaje de riqueza de los comprimidos de éxtasis que circulan en el mercado es variable, llegando en ocasiones a presentar sólamente trazas de la substancia.

   Y la jurisprudencia insiste en que el tipo del art. 368 protege la salud pública y ha de ser calificado como de peligro abstracto; a lo cual agrega que la peligrosidad estiba en que, caso de tráfico, se alcance el nivel de dosis mínima sicoactiva que se fija en 20 miligramos. Véanse la sentencia de 10.12.2004 y el Acuerdo de la Sala General del 3.2.2005, TS. Sin embargo la jurisprudencia tambien apoya que, tratándose de una gran cantidad de pastillas, y teniendo en cuenta que, hallándonos ante comprimidos elaborados en laboratorio no objeto por lo general de cortes mecánicos, y en enorme cantidad, no es razonable entender que no se alcanzara el nivel de dosis mínima sicoactiva. Véanse sentencias de 19.11.2004 y las que cita.

7. Partiendo, según lo hasta aquí expuesto del factum, no cabe duda de la inclusión de Gonzalo en la conducta que prevé el art. 368 CP, como persona que contribuyó al trafico de droga grávemente nociva para la salud.

   RECURSO DE Jaime

8. El primer motivo del recurso correspondiente a Jaime ha sido deducido al amparo del art. 852 LECr, por vulneración del art. 24.2 CE, respecto al juez ordinario predeterminado legalmente. El contenido del motivo coincide substancialmente con el de su hermano Gonzalo, por lo que debemos remitirnos a lo expuesto en el apartado 2.

9. A continuación es denunciado en el recurso de Jaime la vulneración del art. 24.2 CE, respecto al derecho a la defensa y a la asistencia letrada, porque en la primera declaración, efectuada ante la Guardia Civil el 23.6.2001, no se permitió el acceso del Letrado al atestado.

   Quizás se haya confundido de fecha el recurrente. Consta, en los folios 89 y 91 que fué el 24 de julio, no de junio, cuando se detuvo a Jaime y se le informó de sus derechos; y, en los folios 93 y siguientes, el acta de su primera declaración, en presencia de letrado y tras volverle a ser leídos sus derechos; acta en la que se refleja que, preguntado el Letrado si desea añadir, rectificar o aclarar algún extremo en relación con la declaración, dice que no, pero que manifiesta respetuosa protesta, alegando indefensión, toda vez que, pese a haber solicitado el atestado, le fue negado el acceso a él.

   Hemos de tener en cuenta que entonces Jaime estaba detenido, no acusado. Con arreglo al art. 17.3 CE y su desarrollo en el art. 520.2 LECr, hubo de ser informado de los hechos que se le imputaban, además de las razones de su detención y de sus derechos y ciertamente que esa información no puede consistir sólamente en la mención específica del tipo delictivo; mas la lectura del acta pone de manifiesto que, dentro de la declaración, Jaime tuvo conocimiento detallado de los hechos a los que afectaba su situación. Otra cosa, que no puede identificarse con la necesidad de información, es que se permita o no en dicho inicial acto el acceso material del letrado al atestado, salvo que no es el caso, ello fuera indispensable para entender cumplimentada la información en todos los elementos relevantes para el detenido.

10. A continuación el recurso de Jaime se refiere a la vulneración del derecho al proceso sin dilaciones indebidas. Hemos de estar a lo expuesto en el apartado 3.

11. Invocado el art. 849.2º LECr aduce el recurrente Jaime error en la apreciación de la prueba; no cita como elemento de contraste documento alguno que evidencie la equivocación, pero puede desprenderse, del contenido que el recurso da a esa causa de impugnación, que está haciendo valer el derecho a la presunción de inocencia, cuestión esa sobre la que vuelve en su último motivo, por el cauce del art. 849.1º LECr .

    Los medios probatorios tomados en cuenta por la Audiencia respecto a Jaime son los mismos que para su hermano Gonzalo, en relación con las conductas concluyentes o paralelas de uno y otro. Sin que se advierta que las declaraciones de los testigos Ildefonso y Rodrigo incurran en contradicciones relevantes como les achaca el recurso.

    RECURSO DE ALEXANDRE O Alejandro

12. En el primer motivo de Alexandre o Alejandro se aduce la vulneración del art. 24.2 CE, en cuanto al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Hemos dilucidado tal cuestión en el apartado 2 .

13. En su motivo segundo la Defensa de Alexandre denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del art. 24.2.CE, respecto al derecho a la presunción de inocencia.

    Hemos explicado el ámbito, en la casación, del control relativo a la presunción de inocencia y los requisitos que ha de reunir la prueba indiciaria en orden a la habilidad para desvirtuar aquella. El motivo aduce que la prueba testifical en que se funda la condena es insuficiente y que la inferencia realizada por el Tribunal a quo no se ajusta, respecto a la prueba indiciaria, a "las reglas de la Lógica ni a las máximas de la experiencia"...

    Puede prescindirse de la declaración de Héctor sin que se merme la fuerza incriminatoria de la prueba testifical. Ha contado la Audiencia, en lo que concierne a la conducta en Madrid de Alexandre, con las declaraciones incriminatorias de Ildefonso y Rodrigo, sobre cuya virtualidad ya hemos tratado afirmativamente.

    Acreditado de manera directa a través de la prueba testifical que Pedro Miguel recibió en Madrid a los que, procedentes de Oviedo, estaban enrolados en la operación, les acompañó en su estancia, incluso a arreglar los pasaportes para viajar a Bruselas y que Pedro Miguel y Evaristo eran los gestores que pagaban los viajes y daban dinero, resulta adecuado a las pautas derivadas de la experiencia general inferir que Pedro Miguel intervino en la operación de tráfico de la droga. A lo que debe añadirse que Pedro Miguel, en su declaración ante el Juez y asistido del Letrado, aportada al juicio, manifestó que Evaristo ) se dedicaba a transportar droga, que Alejandro puso a los hermanos Jaime y Gonzalo en contacto con Evaristo y que, cuando llegaron los de Oviedo, sabía que Evaristo estaba planeando con Jaime un viaje.

    No cabe negar la enervación de la presunción de inocencia.

14. En el tercero motivo, el recurrente Pedro Miguel denuncia haberse vulnerado el art. 24.2 CE, en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, y al derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 CE . Todo lo cual aparece referido en el recurso a la falta de prueba sobre el objeto material del delito, respecto a lo cual ya hemos tratado en el apartado 5.

15. En el cuarto motivo la Defensa de Alejandro, invocando el art. 5.4º LOPJ, sostiene que la sentencia infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 en relación con el 120.3 CE, porque no realiza motivación alguna sobre la individualización de la pena, que no tiene porqué exceder de la mínima.

    Desde luego que el art. 120.2 CE, como el 24.1, que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva, y el

    9.3, que proscribe la arbitrariedad, exigen la motivación en la fase más particular y última de la individualización judicial de la pena; y así lo establece ahora el art. 72 CP . Véanse la sentencia del 10.7.2006 TS y las que cita.

    La sentencia ha impuesto a Evaristo la pena de ocho años de prisión (omitiendo la de multa) porque "era la persona que estaba en posesión de la droga haciendo no sólo entrega de la misma a los que iban a ser utilizados como correo, sino incluso empaquetándolo y adhiriendo al cuerpo de estos"; y añade en cuanto al resto de los procesados (incluido Pedro Miguel o Alejandro ) "al desempeñar en los hechos punibles un papel tambien importante aunque de menos alcance, entendemos adecuada el que se les imponga a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión".

    Entre los límites legales de tres a nueve años la sentencia ha fijado la pena de prisión en cuatro años, mucho mas cercana al mínimo que al máximo; explicando porqué lo hace así. Y tal fijación no aparece desproporcionada respecto a los criterios que señala la regla 1ª, hoy 1.6ª, del art. 66 CP, circunstancias personales del delincuente y gravedad del hecho, según los datos expuestos a lo largo de la sentencia. Y esa adecuación a la gravedad de la culpabilidad determina que no haya razón para estima el motivo.

16. Al amparo del art. 849.1º LECr se denuncia en el motivo quinto de Pedro Miguel la aplicación indebida del art. 368 CP, ya que del factum se desprende la atipicidad de su conducta.

    Mas la Audiencia expone facticamente la contribución de Pedro Miguel al tráfico de droga gravemente dañina para la salud.

17. Asimismo al amparo del art. 849 1º LECr, el recurso de Pedro Miguel se refiere en su sexto motivo a la inaplicación del art. 21.6 en relación con el 66.2 CP; porque la Audiencia debió aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y rebajar la pena en dos grados.

    Debemos estar, en lo substancial, a lo que queda expresado dentro del apartado 3.

    RECURSO DE Evaristo

18. De los cuatro motivos de impugnación que había anunciado la Defensa de Evaristo, han sido formalizados dos. Uno de estos -el segundo- ha sido deducido al amparo del art. 4.5 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE, y, en consecuencia, por aplicación indebida del art. 368 CP : el otro -el primero- al amparo del art. 849.1º LECr, por infracción de ese precepto del Código Penal. Y todo ello gira alrededor de dos extremos: la falta de prueba sobre el objeto material del delito y la falta de prueba sobre la intervención de Evaristo en la actividad sancionada.

19. Respecto a la prueba sobre el objeto material del delito, es decir, acerca de su existencia y de sus características, hemos de estar a lo que hemos dejado sentado en el apartado 5. y no es de aplicación el criterio de "indubio pro reo", pues no se trata de que la Audiencia, ante la duda, haya optado por la solución menos favorable al reo, -véanse sentencias de 27.2.2004 y 3.10.2001, TS-.

20. Por lo que concierne a la intervención de Evaristo, la Audiencia ha contado con las declaraciones en el juicio de Ildefonso y Rodrigo, sobre cuya regularidad y eficacia hemos tratado más arriba; constatadas con el documento del folio 77.

    Y, partiendo del factum, no cabe duda de la inclusión de Evaristo en la conducta que prevé el art. 368 CP, como persona que contribuyó, de modo extremadamente importante, al tráfico de una droga grávemente nociva para la salud

21. Con arreglo al art. 901 LECr, debe declararse no haber lugar a los recursos planteados e imponerse a cada recurrente las costas de sus respectivas impugnaciones.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, han interpuesto Gonzalo, Jaime, Pedro Miguel o Alejandro y Evaristo contra la sentencia dictada, el 30.1.2006, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en causa por delito contra la salud pública. Y se impone a cada recurrente las costas de su respectivo recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.