STS 1612/2005, 30 de Noviembre de 2005

1. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcalá de Guadaira siguió Procedimiento Abreviado nº 84/2002 seguido contra los acusados Romeo, Jon y Fermín por delito de tráfico de drogas, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que, con fecha 05/02/2004, dictó Sentencia nº 71/2004 en la causa Rollo nº 3907/2003 , y que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS: Unico.- Fermín, Jon y Romeo, mayores de edad, con antecedentes penales no computables los dos primeros y sin antecedentes el tercero, de común acuerdo se dedicaban a la venta de papelinas de cocaína y hachís en una casa de campo sita en el KM 10 de la carretera Sevilla-Utrera, término municipal de Alcalá de Guadaira, que Fermín había alquilado poco tiempo antes. Siendo éste fundamentalmente el encargado de la supervisión del negocio, entre tanto los otros dos eran los encargados de permanecer más tiempo en la casa y hacer las venta a los clientes. -En concreto, y de acuerdo con la distribución de tareas descrita, el 1 de Febrero del 2002, consiguieron vender a Luis Carlos un envoltorio de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,649 grs. y una pureza de 61.0%. El 4 de febrero vendieron a Jose Enrique, envoltorio de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,158 grs. y una pureza de 75,6% y también el mismo día vendieron a Jose Luis un envoltorio de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con peso de 0,492 grs y con un pureza del 46.0%.-En la entrada y registro, que se practicó, previo los requisitos legales oportunos, el día 12 de Febrero, en la casa de campo anteriormente referida como punto de venta, se ocuparon tres papelinas de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,850 grs., 0,446 grs y 0,133 grs, y pureza de 66,4%, 46.8% y 65.2%. respectivamente, así como un trozo de sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso de 1.63 gramos y un 8.66% de pureza. También se intervino en la Tanita modelo 1479, círculos de plástico para envolver la droga y dos papeles manuscritos en las que constaban equivalencias entre gramos y precios en euros y la tabla de multiplicar del nueve y un sobre con...También se halló en la referida entrada y registro y debajo de una de las losetas de la cocina, en donde confluyen las tuberías del baño, una bolsita con restos de cocaína mezclada con agua, procedente del intento que hizo el acusado Romeo de deshacerse de la droga, arrojándola al inodoro, bañera y lavabo, en el momento en que la Policía procedía a entrar en la casa de campo a realizar la entrada y registro descrita".

2. La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Fermín, Romeo y Jon, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 360 euros, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.-Se declara de abono, en su caso, el tiempo que estuvieran privados de libertad por esta causa.-El Tribunal queda instruida del auto dictado en las piezas de responsabilidad civil.-Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer Recurso de Casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se prepararon por las representaciones procesales de los acusados Romeo y Jon, de un lado, y de Fermín, de otro, sendos Recursos de Casación, por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los acusados, de un lado, Romeo y Jon, y, de otro, Fermín, se basan en los siguientes motivos:

   1. Recurso de Romeo y Jon: Primero.- Formulado por el cauce del art. 851, nº 1º, de la LECr., al existir contradicción entre las afirmaciones que se contienen en los hechos probados de la sentencia y las que se vierten en el fundamento jurídico segundo.-Segundo.- Por la vía casacional del art. 5, n´º 4 de la LOPJ , y se denuncia el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24, párrafo 1º CE .-Tercero.- Se formula por la vía del art. 849, nº 1º, de la LECr ., por cuanto no se aplicó el art. 454 del Código Penal , precepto que se denuncia infringido por no aplicación.- Cuarto.- Se formula por la vía del art. 5, nº 4, de la LOPJ , denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art.24, párrafo 2 de la Constitución , por no existir actividad probatoria mínima de cargo en que fundar el fallo condenatorio.

   2. Recurso de Fermín: Primero.- Se formula por el cauce especial del art. 5, nº 4 de la LOPJ , y se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2º de la Constitución , por no existir una actividad probatoria minima de cargo en que fundar un fallo condenatorio.- Segundo.- Se formula por la vía casacional del art. 5, nº 4 de la LOPJ , denunciándole la vulneración del art. 234, párrafo 1º de la Constitucional , que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos Recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos, e impugnó, subsidiariamente, el fondo de los mismos y su desestimación; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23/11/2005.

RECURSO DE Romeo Y DE Jon.

1. En el recurso que nos ocupa han sido formalizados tres motivos en relación con Romeo y otro común para Romeo y Jon.

   El primero es formulado por el cauce del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) en la vertiente de contradicción entre los hechos que se declaran probados.

   Como primera faceta de ese motivo denuncia el recurso "contradicción entre las afirmaciones que se contienen en los hechos probados de la sentencia y las que se vierten en el fundamento jurídico segundo". En sentido estricto ello no responde al fundamento propio de este motivo que ha de ceñirse a una contradicción interna en el factum -véanse sentencias de 04/03/2004 y 21/05/2003, TS -. Mas entendiendo, en favor de la voluntad impugnativa, que en los exteriores del factum también puede hallarse exposición de hechos, nos adentraremos en el fondo del motivo.

   Señala el recurso que, mientras en el factum se establece una intervención de Romeo y Jon en las ventas, en el fundamento jurídico no se hace referencia a que Romeo interviniera en ellas. Pero la contradicción no existe, lo que el factum expresa es que todos los acusados, de común acuerdo, se dedicaban a aquellas ventas, lo que es compatible con que no intervinieran todos de manera "material" en cada una de ellas.

   A continuación se alega en el recurso que no se explica en la fundamentación jurídica las razones por las que se afirma que RomeoJon pasaban la mayor parte del tiempo en la casa objeto del registro donde se efectuaban las ventas cuando, argumentan los recurrentes, de la prueba practicada se deduce lo contrario. Pero la supuesta contradicción entre el factum y el resultado que las partes atribuyan a las pruebas es extremadamente ajena al posible fundamento del motivo que nos ocupa.

2. En los motivos segundo, tercero y cuarto se mezclan cuestiones relativas a la tutela judicial efectiva, a la infracción de ley y a la presunción de inocencia. Introducimos en su examen algún orden.

   Conviene ya dejar sentado que no es de aplicación al caso el art. 454 del Código Penal (CP ) aunque el acusado Romeo sea sobrino del acusado Fermín. A ese parentesco no se refiere la exención personal de pena que regula aquel artículo.

   Por lo que concierne a las cuestiones planteadas en el recurso, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE , encierra la exigencia, en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 CE y el derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24, de que la sentencia sea motivada, como preceptúa el art. 120 CE -véanse sentencias de 18/09/1999 y 03/11/2004, TS-; y el derecho a la presunción de inocencia exige que los medios de prueba incriminatoria hayan sido obtenidos y aportados al proceso sin infracción de ley constitucional u ordinaria alguna y que en la ilación motivada que conduzca a los resultados probatorios no se aprecie quebranto de pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia -véanse sentencias de 03/07/2000 y 26/07/2005, TS-. 3. Sostiene el recurso, tanto en el motivo segundo, con rúbrica relativa a la tutela judicial efectiva, como en el cuarto, con rúbrica relativa a la presunción de inocencia, que la sentencia no contiene motivación lógica sobre el iter deductivo que le conduce a entender probado que Romeo era propietario de la droga ocupada, que tuviera dominio del hecho o fuera cooperador necesario. Y aducen los recurrentes que la sentencia sólo ha contado con prueba indiciaria. No es así; en el fundamento jurídico segundo la Audiencia realiza una detallada exposición de los medios probatorios, tanto directos como indiciarios, con que ha contado y explica el curso de la inferencia que lleva a cabo.

   Critica el recurso que la sentencia acuda a contraindicios consistentes en las contradicciones entre las diversas versiones dadas por los acusados y entre las de cada uno con las de los demás. Mas la Audiencia, que detalla esas contradicciones, se refiere a ellas como meros factores corroboradores del resultado de los medios probatorios; función admitida jurisprudencialmente - veánse sentencias de 22/06/1998 y 04/02/1987, TS -.

   En el recurso se aduce reiteradamente a que la sentencia no explica porqué se afirma que Romeo se encontraba habitualmente en la vivienda registrada, siendo así, dicen los recurrentes, que el único policía que durante las observaciones identificó a los residentes en la vivienda manifestó, en el juicio, que a Romeo lo vió por primera vez el día del registro. Mas baste tener en cuenta que es Romeo quien declara en la vista oral que él ha ido varias veces a limpiar la casa y a hacer trabajos allí, lo que no se aparta de lo que expresa la Audiencia: que Romeo se hallaba habitualmente en la vivienda.

   Por lo demás, que en el día del registro no fuera detectada venta de estupefaciente en la casa inspeccionada en nada empece el que fuera realizada allí en otros días de aquellos en que estaba presente Romeo.

4. Ya en el cuarto motivo relacionado con Romeo y con Jon, a parte de volver sobre los extremos hasta aquí tratados, se aduce la falta de racionalidad y de prudencia en la valoración de la prueba y que la Audiencia podía haber llegado a resultados alternativos.

   Se hace referencia ahora a las contradicciones en que incurren los policías testigos, lo que se centra en que tratan de dar la imagen de que la casa era un punto muy activo de venta a pesar de que, en los catorce días que duró la investigación, tan sólo se apreciaran tres transacciones. Mas lo que aparece siempre en las declaraciones de los policías y de las actas de aprehensión es que en tres ocasiones se logró ocupar cocaína a personas que habían llevado a cabo la actividad de transacción en la mencionada casa; lo que es compatible con las dos proposiciones que los recurrentes tratan de enfrentar.

   Añade el recurso que las declaraciones de los policías son ambiguas respecto a las características de la persona que vende en la primera ocasión y de la que lo hace en la segunda. Pero esa imperfección en la identificación de los rasgos corporales de los vendedores queda superada con los demás medios probatorios a que la sentencia hace referencia.

   No aparece en el curso de la inferencia desarrollada por la Audiencia quebranto alguno de las pautas reveladas por la experiencia, de norma de la Lógica o de principio o regla de otra ciencia.

   RECURSO DE Fermín.

5. En su primer motivo, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ , Fermín denuncia el haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE ; en su segundo motivo, deducido también al amparo del art. 5.4 LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . Ambos motivos presentan un sustrato común, relativo a la insuficiencia de la prueba practicada y a la irracionalidad del resultado obtenido; lo que hace necesario el examen conjunto de las dos causas de impugnación.

   Acerca del control que corresponde a este Tribunal respecto a los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, ya hemos tratado más arriba.

   La Audiencia detalla unos hechos base y los medios probatorios directos con que ha contado para acreditarlos; sin que se haya opuesto tacha de inconstitucionalidad o ilegalidad ordinaria por lo que concierne a su obtención o a su aportación al proceso. Y expone la inferencia que le lleva al resultado probatorio.

   La jurisprudencia -véanse sentencias de 08/02/1997 y 17/07/2000 - admite la habilidad de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia si: a) los hechos base son varios o uno de gran potencia significativa, b) los hechos base se hallan interrelacionados en una misma dirección, c) consta de manera más o menos explícita el curso de la inferencia (lo que enlaza con la tutela judicial efectiva), d) no se aprecia en esa inferencia quebranto de pautas puestas de manifiesto por la experiencia general, de normas de la Lógica o de principios o reglas de otra ciencia.

   La sentencia expone como hechos básicos:

1. Martín alquiló la casa de campo poco antes de las fechas de autos. Lo cual declara ese acusado.

2. Fermín entraba y salía frecuentemente de esa casa. Lo que declaran los policías, testigos con arreglo al art. 717 LECr ..

3. Fermín sabía que la casa era frecuentada por su sobrino Romeo. Lo que declara Fermín aunque manifiesta que era para realizar, con otras personas, labores de limpieza.

4. En la casa fue hallada droga, una balanza de precisión, material como el usado para envolver el estupefaciente, manuscritos con equivalencias entre gramos y euros, además de un detector de billetes falsos. Lo cual consta en el acta del registro, y en las declaraciones durante el juicio de los policías.

   Con todo ello, no cabe achacar irracionalidad ni ausencia de motivación o de su exposición en la inferencia que lleva a cabo el Tribunal a quo.

   Añade la Audiencia, como factor de corroboración, la referencia a contradicciones entre las sucesivas versiones que ha dado Fermín y entre las de éste y los demás acusados.

   Aduce el recurrente que la Audiencia atribuye a Fermín un término que nunca empleó "los fines de semana". Pero, en la declaración ante el Juzgado, sí utilizó Fermín esa expresión, y, precisamente, lo que el Tribunal pone de relieve es el cambio de una versión a otra.

   En cuanto a las contradicciones con lo manifestado por los otros acusados, respecto a si Fermín conocía que Jon iba por la casa, se alega en el recurso que Fermín, no experto jurista, hablaba en términos genéricos al afirmarlo; pero baste leer el folio 122, para conocer cómo Fermín manifiesta nominativamente que Romeo y Jon eran las personas que se encargaban de limpiar la casa.

6. Debiendo ser desestimado los recursos de casación, las costas, con arreglo al art. 901 LECr ., han de ser impuestas a los acusados.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación que, por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, han interpuesto Romeo y Jon, y que, por quebrantamiento constitucional, ha interpuesto Fermín, contra la sentencia dictada, el 02/01/2004, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera , en causa contra aquéllos seguida por delito contra la salud pública. Y se les imponen las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió; interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan- Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.